Uno de mis primeros asuntos de litigio administrativo fue un procedimiento ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, era un tema de uso de marcas. A mi cliente lo demandaron porque supuestamente estaba utilizando una marca que ya estaba registrada. Pacté una parte de honorarios iniciales más o menos bajos y después una cuota de éxito un poco más alta. Gané el asunto y cuando me acerqué a cobrarle la respuesta fue, creo que con lo que te di ya te pagué suficiente. Esta desafortunada anécdota ha venido a mi mente a propósito de algunos de los argumentos que se esgrimen contra el proyecto del ministro Javier Laynez orientado a fallar pasado mañana parcialmente a favor de América Móvil en su demanda contra la tarifa cero de interconexión. “Carlos Slim es rico y no quiere competencia”, “ya ha cobrado mucho por ser monopolio en telefonía”, “poner fin a la interconexión cero afectará a los nuevos entrantes y a los usuarios”, “eliminar esta medida dañará a las personas y empresas que dependen de las telecomunicaciones”, etc, etc. Por desgracia, la gran mayoría de los comentarios están basados en cuestiones económicas, políticas o viscerales, pero la Suprema Corte debe resolver principalmente basada en argumentos jurídicos, el derecho es la columna vertebral de su labor y al parecer algunos lo olvidan.
El ministro Laynez propone amparar a Telcel y ordenar al IFT que deje de aplicar el artículo 131 de la ley que es el que contiene la prohibición al agente preponderante de cobro a sus competidores por la terminación de las llamadas en su red. Así, si un usuario de Telefónica llama a otro de Telcel, esta empresa no recibirá nada por esa llamada aunque hayan utilizado su infraestructura, pero si un usuario de Telcel llama a uno de Telefónica, Telcel sí debe pagarle interconexión. La idea original es que al preponderante se le establezcan medidas asimétricas. Estas medidas son de naturaleza temporal y tienen como propósito crear un ambiente propicio para que los competidores ganen mercado a la empresa dominante o monopólica. Pero la asimetría no implica confiscación, es decir, no pagar nada por usar la infraestructura de una empresa no suena muy constitucional que digamos, la asimetría se refiere a crear condiciones de compensación para emparejar el terreno y que el dominante reciba menos mientras la competencia utiliza ese diferencial para obtener mayor porcentaje del mercado. Transcurrido un plazo o cumplida cierta meta, la asimetría debe concluir.
Desde 2014 no le pagan interconexión a Telcel, pero los efectos que propone el ministro Laynez incluyen la no compensación retroactiva a la empresa, sino únicamente aplicaría a partir de la sentencia de la Corte, con esto la competencia (AT&T, Telefónica, Axtel, etc.) se estaría ahorrando miles de millones de pesos. Aunque poco ortodoxa esta postura, porque resulta inusual que no se restituyan los derechos violentados una vez que se otorga el amparo, es bastante salomónica y dentro de todo, políticamente correcta, ganan ambos bandos, el precedente es el que no me gusta.
¿Por qué llegamos a esto? La cuestión es que hubo varios errores en el proceso de implementación de la reforma constitucional, uno de ellos fue que el Congreso no expidió la ley secundaria en el plazo que debía hacerlo y el IFT tuvo que cumplir con la agenda que le marcaba la Constitución (dictar las medidas de preponderancia fue una de ellas) sin contar con la ley. Pero en marzo de 2014, el IFT no determinó tarifa cero, aunque sí tarifa asimétrica empleando sus facultades exclusivas otorgadas por la Constitución, fue el Congreso quien enmendó la plana al instituto en julio de 2014 invadiendo sus facultades exclusivas de regulación y reacomodando el diseño institucional previsto en la Constitución. ¿Conocen a fondo nuestros senadores y diputados los pormenores del sector como para regular el detalle? No, es por eso que quedó el tema en manos del regulador que es el único que puede evaluar el impacto y ajustar las medidas dinámicamente, así como lo hace el Ejecutivo Federal en los reglamentos.
Mediática y hasta políticamente es muy taquillero escribir sobre el tema en la típica campaña de linchamiento en contra de la empresa y el empresario rico apelando a los sentimientos profundos de revanchismo irracional sin sustento jurídico. Yo no defiendo a América Móvil, de hecho creo que ha sido bastante gandalla; las medidas asimétricas originalmente impuestas debieron ser mucho más agresivas, pero tampoco defenderé que se le aplique la justicia de manera diferenciada y parcial simplemente porque ya tiene mucho dinero. ¿Qué clase de país hace eso?
Ahora bien, se dice que de invalidar la interconexión cero se acabaría con la reforma, habría que preguntarnos con cuál reforma, porque el discurso de la reforma constitucional, incluso desde el pacto por México, fue el de fortalecer al regulador y la malhecha ley secundaria lo debilitó. Así que en realidad, con esta determinación, se cuida la letra y el espíritu de la reforma madre, la constitucional.
EN LA SOBREMESA
. En otros temas, el IFT decidió volver a posponer la entrada en vigor de los lineamientos de las audiencias (QEPD), dado que la SCJN no ha resuelto aún las controversias interpuestas por el Ejecutivo y el Legislativo contra varios de los preceptos legales y administrativos relacionados con los derechos de las audiencias. Hubiera sido positivo que la Corte discutiera este tema mucho antes. Todo indica que los proyectos a cargo del Ministro Pérez Dayán, dan la razón al Instituto, el problema es saber si tendría el respaldo de los otros 10 ministros, y con esto de la interconexión cero, pues hubiera podido generar aún más nerviosismo de lo que hay en el sector. De cualquier forma, a partir de mañana, los canales de televisión abierta que tengan más de 50% de cobertura nacional deberán contar con lenguaje de señas o subtitulaje oculto en idioma nacional, en la programación que transmitan de las 06:00 a las 24:00 horas, esa obligación sigue vigente.
*Presidenta de Observatel y profesora de la Universidad Iberoamericana en México. Este artículo refleja la posición personal de la autora.
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