El viernes pasado se dio a conocer que la empresa Rivada Networks, una de las dos participantes en la licitación del proyecto de la Red Compartida mayorista, quedaba eliminada del proceso y ahora solo queda el consorcio Altán, en el que participan Megacable y Axtel, entre otras empresas. La razón: no presentó en tiempo la garantía de seriedad que ordenaban las bases. Rivada reaccionó virulentamente a la decisión de la Secretaria de Comunicaciones y Transportes (SCT). Primero, emitió un comunicado en el que anuncia que acudirá a los tribunales a impugnar el fallo y acusó al gobierno mexicano de favorecer a un competidor en un proceso dirigido a ello y, por si esto fuera poco, su director general, Declan Ganley, lanzó una serie de tuits: “el proceso en México apesta, ahora ha sido acotado a un solo postor, no habrá competencia”, “si gana el pre-elegido concursante, no dudaremos en hacer público el plan de cobertura y capacidad que ofrecimos para la red mayorista”, “ en su momento mencioné en Twitter el desacuerdo de Rivada con las prórrogas del proceso, sospechamos que estaban diseñadas para ayudar a nuestro competidor”.
La razón de la descalificación. Las bases de licitación del concurso fueron publicadas el 29 de enero de este año, es decir, hace más de nueve meses. En ellas (numeral 4.9.1) se señala que los participantes deben presentar como parte de su propuesta —dentro de su oferta técnica— una garantía de seriedad por un monto equivalente a mil millones de pesos. Por otro lado, el numeral 4.16.1 establece claramente como causa de descalificación de los concursantes que la oferta técnica no incluya la garantía de seriedad. La fecha de presentación de dicha oferta técnica, y por tanto de la garantía de seriedad, fue el 20 de octubre. Ese día, Rivada efectivamente llevo la oferta técnica a la SCT pero no incluyó la garantía de seriedad y en su lugar presentó una carta solicitando una prórroga de 5 días para hacerlo. Fue el 31 de octubre, 11 días después, cuando Rivada presentó la garantía de seriedad ante la SCT. Así, el viernes 4 de noviembre, fecha prevista en las bases para dar a conocer la evaluación de la oferta técnica de los concursantes, la SCT dejó fuera del concurso a Rivada por no haber presentado en tiempo y forma la carta de garantía.
Argumentos de Rivada. ¿Por qué incumplió Rivada y no presentó en tiempo la carta de garantía? No importa. Si le robaron justo la caja donde venía la documentación al motociclista —versión inverosímil de su CEO—, o si tantos cambios en el proceso les afectaron, en realidad es irrelevante. El punto es revisar si tiene razones jurídicas sólidas para impugnar a resolución de la SCT que lo dejó fuera del proceso. Mire usted, la cuestión no es tan sencilla, la discusión se centrará en la flexibilidad que debió o no tener la SCT respecto del requisito de la fecha de presentación de la garantía de seriedad. Resulta que, a diferencia del rígido sistema impuesto por la ley de adquisiciones, la Ley de Asociaciones Público Privadas establece una serie de preceptos que privilegian que el Estado obtenga las mejores condiciones en proyectos de inversión o participación conjunta entre el Estado y los particulares, de tal suerte que dispone (art. 52) que no serán objeto de evaluación requisitos cuyo incumplimiento por sí mismo no afecte la validez y solvencia de la propuesta y que su inobservancia no será motivo para desecharla. Por otro lado, la Secretaría argumenta que aplicó la literalidad de las bases que incuestionablemente castiga con roja directa a quien no presente la garantía en tiempo, tal y como ya mencioné, y utiliza incluso el mismo artículo 52 de la Ley de APPs que establece en el último párrafo que en ningún caso podrán suplirse las deficiencias sustanciales de las propuestas presentadas.
Nada fácil. Tendrá que decidirlo un juez. ¿El hecho de que la garantía no se haya presentado en la fecha establecida —pero sí antes de la evaluación de la oferta técnica— causaba algún perjuicio al Estado? ¿fue una deficiencia sustancial de la propuesta, o no afectaba su validez? ¿La aceptación de la garantía extemporánea de Rivada, alteraba la equidad en el proceso? ¿La SCT podía o debía desatender la letra de las bases y darle flexibilidad interpretando la ley y el reglamento de APPs? ¿Debió consultar por escrito la SCT a la Secretaría de la Función Pública, encargada de la interpretación de dicha ley antes de descalificar a Rivada?
Lo que sobran son preguntas, pero asisten a la SCT argumentos para la descalificación y también Rivada tiene razones para considerar que la ley y reglamento de APPs pudieron haberse interpretado ampliamente en beneficio del proyecto. Total que el litigio era inminente pues si la Secretaría hubiese aceptado la garantía extemporánea, el amparado ahora sería Altán.
¿Qué sigue? Rivada interpondrá amparo indirecto e intentará conseguir la suspensión del proceso licitatorio, lo que se ve prácticamente imposible por la nueva Ley de Amparo. Así que el proceso continuará y el 17 de noviembre se dará el fallo final que podrá consistir en declarar ganador a Altán o bien desierta la licitación, caso en el cual debería iniciarse otro proceso, aunque todos sabemos que esto sería la muerte de la red compartida. La verdad es que lo sucedido es una pena; todos perdemos con el litigio que se avecina. Por otro lado, las acusaciones que Ganley ha lanzado a la ligera dan pena ajena. Rivada se equivocó, punto. Y aunque quizás encuentre alguna interpretación legal que le ayude, alguien debería decirle al señor Ganley que hay que tuitear con la cabeza y no con las vísceras.
En la sobremesa. El día de hoy se discute en la SCJN el proyecto del ministro Pérez Dayán que propone invalidar algunos preceptos de la ley del derecho de réplica —ya le adelantaba yo en su momento que era muy mala ley— ojalá logre apoyo suficiente. Por si es de su interés, un documento con la visión de Observatel sobre el tema puede encontrarse en su sitio web www.observatel.org
Presidenta de Observatel y profesora de la Universidad Iberoamericana.
Esta columna refleja la posición personal de la autora.
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