En la competencia electoral es normal que haya diferencias entre las y los competidores. Quienes compiten no son iguales. Su situación social, económica, laboral, política o de género hace que algunas personas se presenten a las contiendas con ciertas ventajas o desventajas, dependiendo del contexto de cada elección. Algunas ventajas son naturales y no se pueden corregir, pues se desprenden de la propia condición de quienes participan. Sin embargo, hay otras ventajas que se derivan de factores estructurales y que en algunos sistemas electorales como el mexicano buscan atenuarse con el diseño de reglas en favor de la equidad. Pensemos por ejemplo en el tema del uso o abuso de recursos públicos por parte de quienes ostentan cargos de gobierno. Estas ventajas son indebidas en sistemas como el mexicano y la capacidad de las autoridades para hacerlas valer ha sido fundamental para que se haya alcanzado una mayor competitividad reflejada en el número de alternancias que se han producido en los resultados de las últimas elecciones.
Las garantías de equidad han sido tan preciadas en el sistema electoral mexicano que, incluso, se han establecido reglas para hacerlas valer no solo en las campañas, sino en los actos previos donde se definen las candidaturas, de ahí que desde la reforma de 2007 se hayan regulado las precampañas y se hayan prohibido actos anticipados de proselitismo dentro y previo al inicio de los procesos electorales. Se trata de medidas que a primera vista parecieran un despropósito democrático, pues restringen la actividad de las personas servidoras públicas, al prohibirles la promoción de su imagen en la publicidad gubernamental, en los actos públicos, en la difusión con fines político-proselitistas y al limitarse la difusión de sus informes de labores. Paradójicamente, las reglas electorales mexicanas buscan restringir la esencia de la actividad política que es la ambición y la lucha por el poder.
Este modelo restrictivo es marca México, pues no existe en la inmensa mayoría de las democracias del mundo. Se adoptó para atajar la crisis poselectoral de 2006, pero en los hechos nunca le ha gustado ni le ha convenido a nadie. La clase política nunca se ha sentido cómoda con estas disposiciones y siempre ha emprendido distintas estrategias para posicionarse en la opinión pública antes de que comiencen las contiendas electorales. Baste señalar que, del 2011 al 2022 el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) resolvió 454 asuntos relacionados con actos anticipados de campaña y los Organismos Públicos Locales Electorales (OPL) tan sólo en el proceso electoral concurrente 2020-2021 desahogaron más de 200 procedimientos relacionados a estos supuestos. Este exeso de judicialización es un indicador de la presencia de competidores que juegan al márgen de las reglas, pero también de que estamos en presencia de reglas contranaturales que, por una parte, limitan la motivación de la oposición de realizar actividades previa a los
procesos electorales para llegar con mayor capacidad de competencia a los comicios y, por otra, de las élites en el gobierno al limitar a sus aspirantes en la lucha previa por ganar las candidaturas.
Estas reglas no le gustan a nadie, pero nadie se atreve a modificarlas para transitar a un modelo más liberal, donde el énfasis no se ponga en la restricción de actividades, sino en la transparencia en el uso de los recursos para llevarlas a cabo. Se discuten iniciativas de reforma electoral en legislativo federal, pero la posibilidad de transitar a un modelo de mayor apertura no está en la agenda. El punto es que tampoco se está contemplando atender la obligación de legislar las reglas del 134 constitucional para hacer más eficaz el modelo restrictivo vigente. La reforma electoral del 2007 incorporó un mandato general en el artículo 134 constitucional para que la publicidad oficial de cualquier institución pública no sea personalizada ni orientada a fines electorales de titulares o del funcionariado. Para que la propaganda gubernasmental no se utilice para posicionar a los titulares de cara a futuras candidaturas con cargo al erario, rompiendo el principio de equidad. El artículo tercero transitorio de ese decreto ordenó expedir la ley secundaria que aterrizara lo dispuesto en la Constitución y estableciera el marco sancionatorio a estas conductas, pero no ocurrió, no hubo acuerdo entre las y los legisladores, el Congreso fue omiso y lo sigue siendo.
Esta omisión ha implicado una tensión recurrente, ya añeja y presente cuando están próximos los comicios. Servidoras y servidores públicos que antes no desplegaban una publicidad intensa ahora sí lo hacen pretextando un sinnúmero de situaciones. Pero hoy hay un desafío más abierto y directo. En la medida en que los partidos políticos han venido adoptando el método de encuestas para definir candidaturas y que se han adelantado nombres de aspirantes para participar en las mismas, se han venido generando cada vez más incentivos para que la clase política busque ganarlas posicionándose al margen de las restricciones temporales establecidas. La dinámica de los destapes anticipados a las elecciones de 2023 en Coahuila y Estado de México, así como de las elecciones federales y estatales de 2024 en todo el pais, está generando una inusitada aparición de imágenes de actoras y actores políticos en bardas, espectaculares y para buses, lo cual está evidenciando las grietas de nuestro esquema regulatorio.
Este activismo de entrada está evidenciando las dificultades que tienen las autoridades electorales para acreditar el criterio personal, el objetivo y el temporal establecidos por el TEPJF para poder fincar responsabilidad en conductas de supuesta promoción personalizada y proselitismo anticipado (Jurisprudencia 12/2015). El elemento personal, porque supuestamente los imputados realizan las actividades de promoción al margen de su calidad de servidores públicos. El elemento objetivo, porque en apariencia las llevan a cabo sin llamados al voto. Y el temporal, porque los están celebrando con muchísima anticipación al inicio de los procesos electorales. Hay pues mucha ambigüedad respecto a lo que se puede hacer o no, lo que está dificultando acreditar en los hechos la convergencia de los tres elementos exigidos por los criterios del Tribunal.
También se está visibilizando la falta de previsión de sanciones para quienes cometan actos anticipados de campaña. Cuando ha sido posible acreditar responsabilidad, las autoridades se han encontrado con la ausencia de sanciones claras por la falta de desarrollo legislativo del artículo 134 constitucional. De tal suerte que, las personas servidoras publicas saben que no recibirán sanción alguna, pues en este caso, el artículo 456 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE), cuyo contenido establece las sanciones que se aplicaran a quienes violan las disposiciones electorales no incluyen a servidoras o servidores públicos y las autoridades tienen que remitirse al numeral 458, que indica que en el caso de infracciones acreditadas de autoridades federales, estatales o municipales, deben remitir el expediente al superior jerárquico de la autoridad infractora, para que imponga las sanciones correspondientes. En la práctica, lo que sucede es que el superior jerárquico no los considera responsables de ninguna infracción. Así́, en realidad las y los servidores públicos, aún en el caso de ser encontrados culpables de violar la Constitución y la LGIPE, no reciben sanción, lo que genera frustración ciudadana y desgaste institucional, pues se generaliza la percepción de que la autoridad es débil o complaciente frente a posibles violaciones a las reglas del juego.
Lo más que se ha logrado ante la omisión legislativa, es que el TEPJF obligue al superior jerárquico a comunicar las medidas que haya adoptado en el caso concreto, so pena de enfrentar extrañamientos como el aplicado al Congreso de Nuevo León en el caso de Jaime Rodríguez El Bronco. Por ello, el INE ha intentado en diversas ocasiones llenar ese vacío mediante sus facultades reglamentarias. El último intento fue previo al inicio del proceso electoral 2017-2018 con las llamadas reglas de cancha pareja. El problema es que en todos los casos el TEPJF ha sido tajante en señalar que en este tema las facultades de regulación están reservadas para el legislador federal, y ha invalidado los lineamientos.
A pesar de los reveses judiciales considero que es posible volver a intentar la vía reglamentaria para poder garantizar que nadie llegue a los comicios de 2024 con ventajas indebidas. Después de todo, las interpretaciones judiciales no son permanentes, deben analizarse en función de las nuevas circunstancias que suelen presentarse, máxime cuando no son jurisprudencia sino meros criterios o antecedentes. Perelman afirmaba, con relación a los antecedentes judiciales, que el principio de inercia no significa que todo lo que es deba permanecer así, sino sólo que es irrazonable abandonar sin fundamento una concepción ya aceptada. Es que, si bien todo precedente se construye con una pretensión de corrección, nunca puede tener una rectitud absoluta en el sentido de que sea tanto definitiva como válida para todos los tiempos.
Como diría Larenz (Metodología de la Ciencia del Derecho, 1994), un cambio en la situación demanda el consiguiente ajuste jurisprudencial. Todo juez llamado a decidir un caso cuya materia ha sido resuelta en fallos anteriores puede y debe someter los precedentes a un test de fundamentación racional y decidir independientemente, según su convicción formada en conciencia, si la interpretación expresada en el precedente, la concretización de la norma o el desarrollo judicial del derecho son acertados y están fundados en el derecho vigente. Este es el caso en que nos encontramos, nuevas circunstancias derivadas de una sucesión adelantada que hacen aún más relevante contar con un catálogo de sanciones para atenuar la promoción personalizada que se multiplica ante el anuncio del método de encuestas y destapes anticipados, y que de no ser debidamente atajada pudiera poner en riesgo la equidad en los próximos comicios.
El INE y los OPL deben aprobar nuevamente reglas de cancha pareja, construir un esquema normativo desde sus facultades reglamentarias, que ayude a dar claridad sobre las restricciones razonables que deben observarse, donde se precisen conceptos como el de actos anticipados de proselitismo, así como los elementos objetivo, subjetivo y temporal para tener claridad de las conductas prohibidas y permitidas, así como el catálogo de sanciones a aplicar en caso de acreditarse responsabilidad. De ser el caso, en su momento, el máximo tribunal electoral debería revalorar su interpretación respecto a las facultades competenciales en la materia, so pena de dejar sin garantías de cumplimiento esas disposiciones constitucionales, y que esto derive en efectos perniciosos para los próximos comicios.
De acuerdo con las reglas vigentes, nadie debe adelantarse en la competencia. Todas y todos deben tener las mismas condiciones en la competencia, de eso se trata la cancha pareja y el principio de equidad que rige a los procesos electorales. Pero si hay servidores públicos que no lo entienden, la autoridad debe de contar con los instrumentos necesarios para sancionar esas conductas, porque el reto de contar con elecciones confiables y equitativas en los próximos comicios pasa por generar acciones para evitar ventajas indebidas de cualquier participante. De tal suerte que las autoridades electorales enfrentan el dilema de dejar el estado de las cosas vigente mientras se esperan reformas legales que probablemente nunca lleguen, o de intentar acciones desde sus facultades reglamentarias y fortalecer su capacidad arbitral. No oculto mis cartas, apuesto por lo último. Los tiempos políticos adelantados están poniendo a prueba nuestro sistema electoral y nuestra democracia, pero también el grado de responsabilidad de quienes en algún momento hemos protestado cumplir y hacer cumplir la Constitución. El juicio de la historia nos marcará a todos y a todas.
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