El derecho a la consulta que tienen las comunidades pertenecientes a algún pueblo indígena, es el instrumento que les permite participar en la toma de decisiones. Es un derecho colectivo de no exclusión. El tema cobra actualidad con motivo de la consulta realizada sobre la construcción del Tren Maya en los estados de Quintana Roo, Campeche y Yucatán.
El marco jurídico nacional, en el Artículo 2 constitucional, regula el derecho a auto-adscribirse como indígena: acto voluntario de personas o comunidades que tienen vínculos de orden cultural, histórico, político o de otro tipo con pueblos indígenas reconocidos por el Estado mexicano, que deciden identificarse como parte de ellos. De acuerdo con la interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), no depende de la anuencia del Estado o de un determinado proceso, para su reconocimiento.
Asimismo, establece la obligatoriedad de consultar a la población indígena para la definición del Programa Nacional de Desarrollo y de los programas estatales. La Ley del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas establece que éste es el órgano técnico responsable de los procesos de consulta respecto de las medidas legislativas y administrativas de la Administración Pública Federal, que pudieran afectarles.
El marco jurídico internacional, en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, establece el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados en lo relacionado con medidas legislativas o administrativas que los pudieran afectar, mediante procedimientos apropiados e instituciones representativas. Señala el derecho a la participación igualitaria en decisiones sobre políticas públicas; en la definición de prioridades para su desarrollo, así como la obligación de evaluar la incidencia social, espiritual, cultural y medio-ambiental, derivado todo ello de proyectos de desarrollo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha definido los estándares de la consulta: debe ser previa a las acciones; realizada a través de representantes legítimos, de buena fe, por medios idóneos, mediante procesos culturalmente adecuados. De estos estándares, el carácter previo requiere evaluarse a la luz de cada caso concreto. Las interpretaciones de la CIDH, al igual que las de la SCJN, coinciden en que se lleven a cabo en la etapa de planeación del proyecto, previamente a la ejecución material.
Otro estándar relevante consiste en proporcionar información sobre los proyectos; es decir, las comunidades deben conocer el proyecto, su duración, la tierra y ubicación donde se realizará, incluso con una cartografía participativa que determine quienes son los titulares de los derechos de propiedad comprendidos en el proyecto; la posible afectación a los recursos naturales; los impactos positivos y negativos y, en su caso, las medidas restaurativas así como las formas de su inclusión social. Por ello es idóneo contar con la Evaluación de Impacto Ambiental a cargo de la Semarnat y conocer si se requiere remoción de la cubierta vegetal para obtener la autorización de cambio de uso de suelo.
Una pregunta obligada consiste en saber qué se debe hacer con los resultados de la consulta previa. La respuesta depende del grado de afectación en el modo de vida de la población indígena, que se podría clasificar en tres niveles: 1) Derecho a la participación previa, cuando la política o la medida sea de carácter general. El Estado debe incorporar sus recomendaciones y sugerencias junto con las del resto de la población. 2) Derecho a la consulta previa, cuando las medidas administrativas o legislativas los puedan afectar de forma directa. El Estado debe llegar a acuerdos e incorporar sus propuestas. 3) Derecho a otorgar el consentimiento previo, libre e informado, cuando la medida tenga un impacto significativo en el modo de vida. Por ejemplo, grandes planes de desarrollo e inversión que provoquen un impacto profundo en sus derechos de propiedad. En este último supuesto, es obligatorio lograr su consentimiento.
La SCJN ha definido los estándares para considerar si existe un impacto profundo en el modo de vida: pérdida de territorios, desalojo de tierras, posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia, destrucción y contaminación del medio ambiente, desorganización social y comunitaria e impactos negativos sanitarios, entre otros.
Garantizar el ejercicio efectivo del derecho de participación de los pueblos indígenas es una tarea en la que México está escribiendo sus precedentes más significativos, que llevan a analizar si se requiere una reforma constitucional que incorpore los estándares internacionales del derecho a la consulta a fin de proteger la tierra y el territorio de los pueblos indígenas en un sentido amplio, o si requiere solamente una ley que regule los alcances y procedimientos. En ese horizonte se avanza en los tres Poderes de la Unión: normar, aplicar e interpretar.
Magistrada Numeraria del Tribunal Superior Agrario
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