En el sistema penal acusatorio vigente, a diferencia del que prevalecía anteriormente, en el cual el Agente del Ministerio Público era el único que tenía el monopolio del ejercicio de la acción penal, ahora, conforme a lo establecido en el artículo 428 del Código Nacional de Procedimientos Penales, excepcionalmente, es posible que esta acción sea iniciada por particulares, en delitos perseguibles por querella (de la víctima u ofendido), cuya penalidad sea alternativa, distinta a la privativa de la libertad o cuya punibilidad máxima no exceda de tres años de prisión.
Al aplicar el indicado artículo dos tribunales colegiados arribaron a una interpretación distinta. Uno concluyó que eran tres los supuestos de procedencia establecidos en dicho numeral: 1. El delito de que se trate debe tener prevista una penalidad alternativa; 2. El delito de que se trate debe tener prevista una penalidad distinta de la privativa de la libertad, o 3. El delito de que se trate debe tener prevista una punibilidad máxima de tres años. Mientras que el otro Tribunal Colegiado señaló que eran dos las hipótesis establecidas: 1) Cuando el delito de que se trate —siempre que sea perseguible por querella— prevea una penalidad alternativa, en tanto no contemple la pena privativa de libertad, o 2) Cuando tratándose de pena privativa de libertad, la punibilidad máxima no rebase tres años de prisión.
La discrepancia de criterios llegó a la Primera Sala de la Corte, la que estimó que si bien el artículo 21 constitucional incluyó la acción penal privada, fue como un medio para la transparencia y el control ciudadano sobre las funciones de procuración de justicia, pero entendida de manera excepcional y sin que el Ministerio Público ignore su deber de mantener el orden constitucional y su competencia para investigar los delitos, verificar la probable responsabilidad de los involucrados, y promover acción penal ante la autoridad judicial competente.
Por tanto, la norma en cuestión debe entenderse de acuerdo a los indicados principios del artículo 21 Constitucional y a su sentido gramatical. Gramaticalmente, la norma está construida con frases separadas con comas y finalmente con la disyunción “o”. Esta última presenta contenidos que se excluyen simultáneamente como posibilidades alternativas para una misma realidad designada, como ocurre en la oración: leen, escriben o pasean.
Por tanto, debe considerarse que la porción normativa “distinta a la privativa de la libertad” constituye un requisito adicional del primer supuesto, es decir, que la ley prevea la aplicación de una u otra pena, pues lo contrario implicaría entender que cualquier delito para el que se establezca una penalidad alternativa, sin importar que una de ellas sea prisión y que su punibilidad máxima exceda de los tres años de prisión, pueda ser del conocimiento de la autoridad judicial por petición de la víctima u ofendido, lo que claramente: contradice el segundo supuesto de procedencia, la norma sería incoherente y carecería de excepcionalidad.
La interpretación correcta del artículo, según lo estimó la Primera Sala, es en el sentido de que puede ejercerse la acción penal por particulares en 2 supuestos: 1) cuando el delito de que se trate, siempre perseguible por querella, prevea una penalidad alternativa, en tanto no contemple la pena privativa de la libertad; o 2) cuando tratándose de pena privativa de libertad, la punibilidad máxima no rebase tres años de prisión.
Criterio que proporciona seguridad jurídica en la aplicación del indicado numeral.
Ministra en retiro de la SCJN.
@margaritablunar
min.mblr@gmail.com
