El 22 de julio de 2020 el presidente Andrés Manuel López Obrador preguntó a reguladores y al gabinete de energía si, para la implementación de 17 medidas propuestas, era necesario modificar leyes o incluso la Constitución. La respuesta fue positiva, que no bastaba la emisión de un decreto y que probablemente se requeriría proponer enmiendas constitucionales. Los amparos otorgados al llamado decreto “Nahle”, posteriormente las suspensiones generalizadas que frenaron las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica, seguido de la decisión controvertida de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que deja a estas enmiendas en contradicción con la Constitución y la imposibilidad de lograr la mayoría calificada en la Cámara de Diputados para reformarla, señalan las dificultades que ha encontrado el gobierno para implementar esta estrategia cuyo propósito sería el fortalecimiento de las empresas productivas del Estado por medio de evitar o disminuir la competencia.
El tema ha escalado ahora al ámbito internacional con la solicitud de consultas por parte de Estados Unidos, a la que se sumó también Canadá, al amparo del proceso de solución de controversias del Tratado México, Estados Unidos, Canadá (T-MEC). La solicitud de consultas y la instalación de un posible pánel representan quizá el momento más delicado de ésta que ha sido una difícil y divisoria discusión. En caso de un pánel, el laudo arbitral no tendrá la ambigüedad de la decisión de la Corte que permitió a todos decir que habían ganado, con independencia de los méritos. Un proceso arbitral mal manejado y sobrepolitizado puede poner en riesgo la integridad del T-MEC e incluso la amenaza de salida de México. El costo puede ser monumental.
Existe una gran confusión sobre las disciplinas asumidas en materia de energía en el T-MEC. En parte esto se debe a que, a solicitud del gobierno entrante en 2018, no se optó por un capítulo autocontenido en la materia, sino que se distribuyeron los compromisos en varios de los capítulos negociados y aprobados por el Ejecutivo saliente y entrante y por el Senado con mayoría de Morena. En el nuevo capítulo 8, Canadá y Estados Unidos reconocen la soberanía de México sobre sus hidrocarburos y el derecho de modificar, para hidrocarburos, sus leyes y Constitución, pero sin perjuicio de los derechos y remedios de estos dos países amparados por el Tratado. Amén de disciplinas de otros capítulos, las obligaciones sobre permitir la inversión privada y sobre la provisión de servicios energéticos, incluidas las de América del Norte, quedan establecidas en el artículo 32.11 que otorga estos beneficios a través de la referencia a los plasmados en el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT). Es decir, México asumió en sendos tratados internacionales el compromiso de permitir la inversión y provisión de servicios privados en el sector energético. El presidente López Obrador en numerosas ocasiones se ha también pronunciado a favor de esta participación privada.
La litis de las consultas solicitadas no versa sobre la soberanía de México sobre sus recursos, ni si tiene facultades para modificar el marco jurídico, ni si la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) puede o debe inyectar recursos a las empresas productivas del Estado, ni si se permite la inversión privada. Tampoco sobre si ha habido corrupción en el otorgamiento de ciertos permisos o abusos de la figura de autoabasto en materia eléctrica. Lo único que van a argumentar los representantes de Canadá y Estados Unidos es que sus inversionistas y proveedores de servicios deben ser tratados conforme a derecho y de manera no discriminatoria en el ámbito reglamentario y en la obtención de permisos.
Es decir, las consultas y potencial pánel no disputan el derecho del gobierno mexicano de fortalecer a Pemex y CFE, sino que combaten la naturaleza discriminatoria de varias propuestas de reglamentación y aplicación de criterios por parte de la Comisión Reguladora de Energía.
Una de las principales virtudes del T-MEC es su naturaleza simétrica: los agentes económicos y los gobiernos de los tres países gozan de los mismos derechos y enfrentan las mismas obligaciones. Un tratado asimétrico, por medio del cual México no tendría iguales obligaciones y derechos que Estados Unidos y Canadá (por cierto, lo que buscó en su momento Donald Trump) sería indigno de un país soberano que se toma en serio. Recordaría a la encomienda de tiempos de la colonia española cuando lo mexicano era considerado menos.
El establecimiento del estado de derecho en la región consiste exactamente en esto: agentes económicos sujetos a los mismos derechos y obligaciones con independencia de su nacionalidad. Éste es el corazón de la disputa.
En caso de que se llegue a un pánel, el laudo arbitral determinará, para cada una de las medidas en disputa, si son o no discriminatorias. Este laudo, sin embargo, no soluciona, ni se pronuncia sobre cómo Pemex y CFE deben ser fortalecidas. La respuesta no vendrá tampoco de Canadá y Estados Unidos, sino que debe encontrarse internamente. Desde el punto de vista del T-MEC la condición indispensable es que el fortalecimiento no descanse en discriminar a las empresas de esos países.
No obstante, la prominencia del diferendo y la encendida retórica que le ha seguido pueden servir como ocasión para reflexionar sobre cómo hacerlo. Para ello, sin embargo, se requiere antes la desactivación del procedimiento de solución de controversias. Esto debe intentarse, aunque las probabilidades de éxito sean bajas en el contexto sobrepolarizado, pero tomando en cuenta los ominosos nubarrones económicos que se avecinan, para evitar un escalamiento innecesario, de un altísimo costo para todos, económico y electoral.
Las diferencias con Canadá y Estados Unidos pueden conciliarse en la etapa de consultas por medio de un compromiso de México de otorgar, en adelante, trato no discriminatorio a los agentes económicos de la región (e implementarlo acto seguido) y la reafirmación de Canadá y Estados Unidos de la aceptación del modelo de economía mixta y la soberanía energética de México en el ámbito energético. Tratar de encontrar una solución una vez instalado el pánel o con un laudo arbitral será mucho más costoso en términos de finanzas públicas, de estabilidad macroeconómica y de la oportunidad perdida para seguir desplazando a China en América del Norte.
Una vez que se vislumbre la solución en el contexto de las consultas, se podría considerar, en el ámbito interno, el establecimiento de un principio general para prohibir que las empresas productivas del Estado otorguen subsidios con sus propios recursos, y utilizarlo para solucionar varios de los diversos frentes que ellas enfrentan.
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