El 28 de marzo pasado el presidente Andrés Manuel López Obrador envió a la Cámara de Diputados una iniciativa de decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia administrativa. Sus implicaciones para los derechos humanos, las libertades y la economía de los mexicanos son profundas y muy preocupantes.
La iniciativa se da en el peor momento: al país se le presenta una oportunidad histórica por el fenómeno del nearshoring. Con una visión amplia de integración de regiones, sectores y segmentos de la población, los beneficios no sólo serían significativos, sino su reparto equitativo. El principal beneficio que se perdería sería el alto y sostenido crecimiento de empleos bien remunerados. Más aún, en vista de los nubarrones económicos y la probabilidad de una recesión, por lo menos desaceleración, desinhibir la inversión es una muy mala idea.
La iniciativa lleva a lo contrario: a optar por no desarrollarse, por no contar con los suficientes recursos para las inversiones necesarias en infraestructura, energía, tecnología, formación de capital humano, telecomunicaciones, logística y estado de derecho necesarios para realmente aprovechar la oportunidad irrepetible. De aprobarse, se dañará de forma sustantiva la inversión, privada y pública, ya que no habría recursos para ella. El esquema que plantea niega a los inversionistas muchos de sus derechos y el acceso a instancias jurisdiccionales para hacerlos valer. Sin esta certidumbre, no habrá inversión en los sectores precursores esenciales para crecer.
Las reformas propuestas a 23 leyes federales ponen de relieve la tensión constitucional en el orden jurídico nacional entre derechos de los individuos y “el interés general, público y social” y optan por la cancelación de los primeros a favor del segundo. El objetivo que persiguen las reformas es la implementación de una interpretación parcial e incompleta de los artículos 25 y 26 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) que otorgarían al Estado preeminencia sobre los derechos humanos de los particulares.
Siempre ha sido notorio y confuso que estos artículos formen parte del primer capítulo de la Constitución, De los derechos humanos y sus garantías, que consagra la preeminencia de los derechos humanos. Esta iniciativa pretende zanjar la controversia sobre la primacía de la lectura incompleta de los artículos 25 y 26 sobre el resto del articulado del capítulo I de la CPEUM.
El artículo 25 de la Constitución establece que “corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional” y que “el Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución.” (Énfasis añadido).
Mientras que el 26 determina que “el Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, competitividad, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la nación.” (Énfasis añadido).
Las negritas dejan claro que el propósito de estos artículos no es dotar al Estado de un papel ilimitado en el quehacer económico nacional en aras del “interés general”: el 25 señala que la rectoría del Estado está sujeta al “marco de las libertades” y el 26 demanda la competitividad y democratización.
Los artículos 25 y 26 constitucionales representan un viejo anhelo del nacionalismo revolucionario. Lo paradójico es que su redacción date de marzo de 1983 cuando fueron propuestos por el presidente Miguel de la Madrid Hurtado, considerado ahora como del periodo llamado peyorativo neoliberal, y miembros nacionalistas de su gabinete. Algunos integrantes del PRI y ahora de Morena siempre han propuesto una lectura a la medida de esos artículos y argumentan que la CPEUM se presta a una interpretación “dirigiste” sobre el papel del Estado en la economía. Si bien la inclusión de la rectoría económica del Estado y su planeación democrática pudieran haber significado un triunfo ideológico en 1983, en realidad dieron paso al inicio del proceso de apertura económica y comercial, pero también democrática, precisamente como consecuencia de los malos resultados económicos del ejercicio de tal rectoría.
La iniciativa evoca los sexenios de Echeverría y López Portillo. El gobierno parece suponer que el único error en ese entonces fue el desaseo en materia macroeconómica y sus crisis financieras. Se olvida que al nacionalismo revolucionario lo derrotó la inoperancia de su propia ideología centralizadora y el daño que causó a las instituciones, sobre todo en materia de corrupción. La iniciativa de decreto es el proyecto de revancha y llevará a repetir la misma situación.
El proyecto de decreto busca establecer que el “interés general” está por encima de los derechos ciudadanos. En la exposición de motivos se argumenta que “el marco jurídico mexicano reconoce la supremacía del interés general, público y social sobre el interés privado” (p. 14) y cita como ejemplos las facultades del artículo 28 de la CPEUM para que el Congreso legisle sobre sectores exclusivos o la negativa de suspensión en el juicio de amparo por parte del Poder Judicial. Cita, además, el Plan Nacional de Desarrollo 2019-2024 (pareciera que del mismo autor que la exposición de motivos) y su apartado “El mercado no sustituye al Estado”. Así, concluye que “el Estado debe garantizar la prevalencia del interés general sobre el privado. Se trata de una función que le es inherente, dada su naturaleza jurídico-política.” (p. 16)
El problema de estas propuestas, de tan graves consecuencias, es que facultan al Ejecutivo a ser legislador, juez y parte al dotar “a la Administración Pública Federal para revisar, modificar, nulificar y revocar actos administrativos que no respondan al interés general o que quebranten las leyes en beneficio de intereses privados” (p. 16). Y poder hacerlo sin cortapisas. Más aún, el Ejecutivo Federal pretende arrogarse del papel de intérprete único del “interés general, público y social”.
La preeminencia de la rectoría del Estado sobre los derechos ciudadanos podría convertirse en la más perniciosa herencia de la cuarta transformación, pues implica la consolidación de (o retorno a) un régimen político concesionario en el que se restringen las libertades, todas, no sólo las económicas. En el mundo se está dando un debate similar: entre un capitalismo de Estado con control político centralizado como pretende el gobierno chino de Xi Jinping o uno democrático que permita, a través de la descentralización de las decisiones, el avance de las mayorías, pero con derechos para las minorías necesarios en la construcción de una sociedad incluyente basada en el respeto de los derechos ciudadanos y no en los privilegios de unos cuantos con cercanía al poder.
Merece la pena recordar que el éxito de las economías asiáticas, desde la japonesa, hasta la china pasando por la taiwanesa y la coreana del sur, ha sido resultado no de la planeación centralizada, sino de decisiones descentralizadas, de una feroz competencia interna, de la búsqueda de la excelencia y de la capacidad de atraer fuertes inversiones, sobre todo en innovación. Lo que teme Xi Jinping, y aparentemente el gobierno mexicano, es que el crecimiento descentralizado del poder económico limite sus posibilidades del control político.
Si bien la iniciativa tiene objetivos loables como luchar contra la corrupción y asegurar la separación del Estado y del sector privado, la fórmula para lograrlo no es sólo inadecuada sino contraproducente. La debilidad de la economía de mercado no es la competencia, sino su ausencia.
El régimen que persiguen las reformas propuestas resultará en menor competencia, reducción del número de proveedores y socios del gobierno y menor interés en obtener concesiones. Sólo buscarán obtener concesiones y contratos con el gobierno aquéllos con suficiente acceso al poder público para creerse relativamente inmunes a las nuevas facultades que permiten el retiro de concesiones, permisos y contratos de prestación de servicios sin debido proceso o sin compensación proporcional a precios de mercado. A mayor capacidad de decisiones arbitrarias corresponderá, con el tiempo, mayor y no menor corrupción y mayor y no menor exclusión. Quizá sí mayor control político en el corto plazo, mientras el sistema resista, pero no sostenible por sus propias contradicciones internas y su fracaso económico y social asegurado. Al final del día, se acentuarán las inequidades que dieron lugar a la victoria de Morena.
La propia experiencia mexicana apunta en esta dirección: la concentración del poder que pretende la iniciativa en manos del Ejecutivo Federal no es novedad, es una vieja receta. Sólo llevará a mayor discrecionalidad que favorecerá a los pocos que tengan acceso, a mayor corrupción por el abuso de las facultades extorsionadoras que se otorgarán y, por lo tanto, a mayor exclusión y menor crecimiento y desarrollo. Una economía concesionaria, en la que se intercambiarán privilegios por concesiones políticas, llevará a mayor desigualad y a menor democracia. Y sin democracia perderán las mayorías y el interés general que pretende promoverse y habrá más, no menos corrupción.
La principal contribución de la apertura económica de las últimas tres décadas consiste en empezar a establecer una sociedad donde la política económica se funde en principios de aplicación general, de igualdad ante la ley para el establecimiento de una sociedad de derechos y no de privilegios. Esta iniciativa regresa a las decisiones casuísticas y a la arbitrariedad.
Los ejemplos más sobresalientes de los impedimentos y obstáculos a la inversión y a los derechos ciudadanos que incluye la iniciativa son:
Justicia antes que ley
Se plantea “dejar asentada la definición de juicio de lesividad, así como para enunciar los supuestos por los que una resolución administrativa puede ser considerada ilegal.” “Cualquier vicio de ilegalidad no puede imperar sobre el interés público.” Además, en caso de procedimiento de nulidad sobre un acto administrativo, “se tratará de un acto que carece de eficacia jurídica desde el momento que fue emitido” (p. 18).
Prerrogativa exorbitante a favor del Estado
Se establece “la revocación de actos administrativos por hechos supervenientes que afecten el interés público, general o social” (p. 19). “Se propone que, previa resolución de revocación, si así procede, se pueda modificar el acto administrativo en el que se establezcan nuevas condiciones” (p. 20), lo que se prestaría a extorsión continua. Se incluye la “cláusula exorbitante” obligatoria en los contratos por la que “el Estado puede terminar la relación jurídica de manera anticipada y unilateral cuando así convenga al interés público, general o social” (p. 20).
Es decir, en las relaciones contractuales con el Estado las Partes no son iguales ante la ley y el Ejecutivo tiene derecho a definir cuál es el “interés general” que prima sobre el privado y qué “hechos supervenientes” han surgido.
Limitación de indemnización a favor de particulares
Reformas “con el fin de establecer límites a los montos de las indemnizaciones, cuando se condene a su pago en procedimientos jurisdiccionales o arbitrales, tanto nacionales como extranjeros” (p. 23).
Limitar indemnizaciones de manera ex ante elimina la certeza jurídica. Es cierto que el Estado mexicano enfrenta un número creciente de procedimientos en que se alega expropiación directa o indirecta y que pueden resultar en millonarias indemnizaciones y que se requiere de una política pública para minimizarlas. Sin embargo, los límites arbitrarios no son la forma de lograrlo, sino que lo más importante es que haya menos violaciones al estado de derecho y que la autoridad infractora sea la que tenga que indemnizar con sus propios recursos (con frecuencia gobiernos municipales, estatales y organismos paraestatales son los causantes de los litigios, pero no sufren las consecuencias presupuestarias de sus actos).
Desigualdad ante la ley y ventajas a entidades públicas
Asignaciones
“[L]as asignaciones para la prestación de servicios públicos a entidades paraestatales [serán] otorgadas por tiempo indefinido” (p. 30), a diferencia de concesiones y licencias privadas con términos fijos, y cada vez más restrictivos como puede verse en la reciente iniciativa para la actividad minera.
El Ejecutivo Federal “puede asignar directamente a entidades paraestatales la prestación de servicios públicos, así como el aprovechamiento y explotación de bienes sujetos al régimen de dominio público de la Federación, por causas de utilidad e interés públicos” (p. 33).
Es decir, poder asignar a paraestatales aerolíneas, servicios de telecomunicaciones, actividades mineras, explotación de mantos acuíferos, vías generales de comunicación y muchas otras.
Confianza en el sector público, pero discriminación a la participación privada
“El Estado no puede estar sometido a los mismos trámites que las actividades privadas” (p. 31). “Los trámites… requeridos para la ejecución de proyectos de infraestructura pública… pueden gestionarse por la dependencia o entidad paraestatal de que se trate de manera simultánea al inicio de la obra” por “notoria y evidente urgencia” y por “prioridad para el ejercicio de derechos sociales y el desarrollo económico del país y para “la seguridad nacional” (pp. 40-41).
Es decir, no se requiere la obtención previa de permisos para la infraestructura pública, aunque sea construida por privados, pero sí para los desarrolladores privados de cualquier obra.
Expropiación arbitraria
Cuando se trate de recuperar bienes sujetos al dominio público, la institución pública “podrá ordenar la recuperación administrativa del bien o sustanciarla ante el órgano jurisdiccional” (p. 48). “Cuando se opte por la intervención judicial… el juez de conocimiento, a solicitud de la parte interesada, podrá autorizar la ocupación provisional de los inmuebles” (p. 50). Se anulan causales para la reclamación judicial de la reparación del daño. (p. 51).
Impacto generalizado
Artículo transitorio segundo: “Se derogan todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en el presente decreto” (p. 72).
Iniciativa contraria a la evolución de los derechos y las libertades democráticas
La exposición de motivos hace una larga argumentación de aparente doctrina de derecho mexicano para establecer la preeminencia del Estado y del interés general sobre los derechos ciudadanos. Sin embargo, hace caso omiso a la profundización de los derechos de las últimas décadas, en particular la proliferación de tratados internacionales firmados por el Ejecutivo Federal y aprobados por mayorías calificadas del Senado, incluidas de Morena, en que priman los derechos humanos y los derechos de las minorías, las negociaciones de tratados de libre comercio y de protección a la inversión que codifican el trato no discriminatorio no sólo con respecto a lo extranjero, trato nacional, sino con respecto a las entidades públicas y, de mayor importancia todavía, las reformas al artículo primero de la Constitución que hacen la interpretación pro persona obligatoria en el sentido más amplio posible.
Es decir, aún la lectura incompleta de los artículos 25 y 26 es insuficiente para establecer la preeminencia del Estado y del “interés general”, interpretado de manera unilateral por el Ejecutivo Federal, en vista del contundente mandato del artículo primero a favor de la protección obligatoria más amplia de los derechos de las personas para todas las autoridades, sin excepción.
Tratados de libre comercio y de protección a la inversión
Una de las principales virtudes del T-MEC es su naturaleza simétrica: los agentes económicos y los gobiernos de los tres países gozan de los mismos derechos y enfrentan las mismas obligaciones.
Baste recordar el diferendo que se tiene con Canadá y Estados Unidos en materia de energía para ejemplificar el conjunto de violaciones en que incurriría la iniciativa: la litis no versa sobre la soberanía de México sobre sus recursos, ni sobre si pueden inyectar recursos a las empresas productivas del Estado, ni si se permite la inversión privada. Tampoco sobre si ha habido corrupción en el otorgamiento de ciertos permisos o abusos de la figura de autoabasto en materia eléctrica.
Lo único que argumentan Canadá y Estados Unidos es que sus inversionistas y proveedores de servicios deben ser tratados conforme a derecho y de manera no discriminatoria en el ámbito reglamentario y en la obtención de permisos.
El espíritu discriminatorio de la iniciativa sería ampliamente violatorio del principio de no discriminación que es la piedra angular de los tratados de libre comercio y de inversión que comprometen a México. Pero también, la piedra angular del atractivo para invertir en el país y aprovechar los vientos favorables del nearshoring.
La iniciativa de decreto, por la naturaleza discriminatoria y la incertidumbre sobre la operación y los derechos que genera, es potencialmente violatoria de numerosos capítulos de diversos tratados de libre comercio y de acuerdos para la protección de inversión:
• Capítulo de inversión
• Capítulo de servicios
• Anexos de reservas para la provisión de servicios
• Capítulo de buenas prácticas reglamentarias
• Capítulo de Empresas del Estado
• Capítulo de compras de gobierno
• Capítulo de telecomunicaciones
Twitter: @eledece
