Los mercados apostaban a una victoria de la candidata de Morena el 2 de junio, pero se vieron sorprendidos por las amplias mayorías en las cámaras de diputados y senadores que permiten cambios constitucionales. El impacto más serio para México del plan C se acabará dando en la caída en inversión fija en el sector real, en particular en infraestructura y energía, no en el financiero.
La doctora Claudia Sheinbaum merece una felicitación por su gran triunfo electoral y por el voto de confianza que entraña. La concentración del poder otorgada por los ciudadanos conlleva una enorme responsabilidad para el nuevo gobierno, que enfrentará retos fundamentales por la ausencia institucional, aunque también una gran oportunidad.
México ha asumido una serie de compromisos internacionales en sendos tratados, hoy la principal institución, que son obligatorios y con rango tan alto como la propia Constitución. Varias propuestas del plan C son potencialmente violatorias de tratados en materia de derechos humanos, laborales, ambientales y otros que tienen como premisa el cumplimiento con el debido proceso y la separación de poderes para garantizarlos. Los tratados de libre comercio y los de inversión los incluyen. Entre ellos, el Tratado México Estados Unidos Canadá (T-MEC), el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT) y el tratado con la Unión Europea (el actual y el renovado, pero aún no firmado). Complicarían, además, la revisión del T-MEC en 2026, colocarían a México en una situación de vulnerabilidad (más bajo una presidencia potencial de Donald Trump) y pondrían en entredicho el aprovechamiento que pudiere hacer México del nearshoring.
El problema es que el plan C tiene como objetivo central y explícito la concentración del poder en el Ejecutivo, en detrimento de la división de poderes y de las facultades que la Constitución concede a los órganos reguladores. El plan C aspira también a que Pemex y CFE no queden sujetas a las mismas leyes y trato que el resto de los participantes en el mercado de energía.
Es importante recordar la razón de la animadversión de López Obrador para con la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Le molesta que haya votado inconstitucionales leyes propuestas por su gobierno contrarias a la Constitución; el problema es que las enviara al Congreso a sabiendas. Le molesta también que órganos reguladores y la SCJN hayan dificultado o detenido sus proyectos insignia por no cumplir con los procedimientos obligatorios en términos de consultas, protección al medio ambiente o licitaciones abiertas. El problema no es que jueces, magistrados y ministros dictaran suspensiones o sentencias, sino que los proyectos se implementaban bajo la metodología “me canso ganso”.
De manera contradictoria, el propio gobierno del presidente López Obrador argumentaba no hace mucho, en particular las secretarías de Hacienda y Economía, que Estados Unidos no debería activar los páneles de solución de controversias en materia de energía ya que la SCJN resolvería la controversia con sentencias favorables a empresas amparadas contra las modificaciones a la Ley de la Industria Eléctrica, tal como sucedió.
El próximo gobierno tiene la oportunidad más importante en muchas décadas de reducir significativamente la pobreza y la informalidad e incrementar la productividad. Pero sin certidumbre para la inversión para proyectos de largo plazo no habrá suficiente crecimiento, ni suficientes recursos para la sustentabilidad de los programas sociales.
POSIBLES VIOLACIONES EN EL ÁMBITO JUDICIAL
Si las reformas que se terminen aprobando reducen en los hechos la independencia del Poder Judicial y dificultan la defensa de los derechos de los particulares, serían violatorias de la estructura medular del T-MEC que se basa en la igualdad ante la ley y el estado de Derecho. Desde preámbulo México se compromete a:
“Establecer un marco legal y comercial claro, transparente y predecible para la planificación de negocios que apoye una mayor expansión del comercio y la inversión”.
En el artículo 4 del capítulo 29 las Partes se obligan a tribunales independientes que garanticen los derechos, aseguren la oportunidad de la defensa y al cumplimento de las sentencias:
“Cada Parte establecerá o mantendrá tribunales o procesos judiciales, cuasi judiciales o administrativos… Esos tribunales serán imparciales e independientes…
Cada Parte asegurará que, con respecto a los tribunales o procesos referidos en el párrafo 1, las partes en un procedimiento tengan derecho a:
(a) una oportunidad razonable para apoyar o defender sus respectivas posturas; y
(b) una decisión basada en las pruebas…
Cada Parte se asegurará, sujeto a apelación o revisión posterior según lo disponga su ordenamiento jurídico, que la decisión referida en el párrafo 2(b) sea implementada por, y rija la práctica de, la oficina o autoridad con respecto al acto administrativo en cuestión”.
El artículo 6 del capítulo 14 sobre inversiones obliga a un nivel mínimo de trato, a no denegar justicia en procedimientos, al debido proceso y la protección plena de derechos.
“1. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido trato justo y equitativo, y protección y seguridad plenas.
2. … ‘trato justo y equitativo’ incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos judiciales penales, civiles o contencioso administrativos de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo”.
POSIBLES VIOLACIONES EN EL ÁMBITO DE REGULADORES INDEPENDIENTES O AUTÓNOMOS
La propuesta de la incorporación de reguladores independientes o autónomos a las secretarías de Estado correspondientes en los ámbitos de competencia, telecomunicaciones, energía u otras, centralizaría la aplicación reglamentaria y eliminaría su independencia. Esta incorporación resultaría en incertidumbre a inversionistas y proveedores de servicios y haría poco probable un trato equitativo e imparcial con respecto a empresas del sector público.
En el T-MEC hay un claro compromiso para la independencia y autonomía constitucional del órgano regulador en telecomunicaciones en el artículo 18.17:
“Cada Parte asegurará que su organismo regulador de telecomunicaciones sea independiente… Para México, el organismo regulador de telecomunicaciones es autónomo respecto del Poder Ejecutivo, es independiente en sus decisiones y funcionamiento”.
El artículo 13.16 del TIPAT mandata que “el organismo regulador de telecomunicaciones sea independiente”, mientras que el 21.1 del T-MEC y el 16.1 del TIPAT requieren que se tenga una autoridad de competencia encargada de la aplicación imparcial y con debido proceso de la ley en la materia. El capítulo 22 del T-MEC obliga a que los reguladores de energía actúen con imparcialidad y sin discriminación.
POSIBLES VIOLACIONES EN TÉRMINOS DE EMPRESAS PÚBLICAS DEL ESTADO
Las reformas propuestas por el Ejecutivo transforman a las empresas productivas del Estado, Pemex y CFE, en empresas públicas del Estado. Los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución reflejarían este cambio. En este último se establecería que “Las leyes determinarán la forma en la que los particulares podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica, que en ningún caso tendrán prevalencia sobre la empresa pública del Estado cuya esencia es cumplir con su responsabilidad social”. Adicionalmente, el artículo 28 se modificaría para establecer que “la planeación y control del sistema eléctrico nacional, cuyos objetivos serán preservar la seguridad y la autosuficiencia energética de la nación y proveer al pueblo de la electricidad al menor costo posible, evitando el lucro, para garantizar la seguridad nacional y soberanía a través de la empresa pública del Estado”.
Las modificaciones constitucionales propuestas implicarían que Pemex y CFE dejarían de ser empresas productivas del Estado cuyo objetivo sea maximizar el valor económico, sino cumplir con “su responsabilidad social”, que tendrían una “prevalencia” sobre proveedores de servicios e inversionistas privados y que se tendría como objetivo evitar el “lucro”.
Estas propuestas podrían ser violatorias de un conjunto de disciplinas en varios capítulos y artículos del T-MEC y del TIPAT. El trato preferencial a las empresas públicas y discriminatorio para con empresas privadas de países miembros del T-MEC y del TIPAT violaría los artículos de trato nacional y trato de nación más favorecida de los capítulos de inversión (14.4. y 14.5 del T-MEC y 9.4 y 9.5 del TIPAT).
Más aún, la discriminación a favor de las empresas públicas violaría el mandato de trato no discriminatorio del capítulo Empresas Propiedad del Estado y Monopolios Designados en su artículo 22.4: “Cada Parte asegurará que cada una de sus empresas propiedad del Estado, cuando realice actividades comerciales: (a) actúe de conformidad con consideraciones comerciales” (que se definen como: “precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte, y otros términos y condiciones de compra o venta, u otros factores que normalmente se tomarían en cuenta en las decisiones comerciales de una empresa de propiedad privada en el negocio o industria pertinente”). Es decir, México está obligado a que sus empresas públicas se comporten, en términos comerciales, como si fueren privadas.
Además, el artículo 22.5 obliga a que las empresas públicas sean reguladas de manera imparcial y que no se causen efectos desfavorables como resultado del apoyo que reciban o de sus propias prácticas:
“2. Cada Parte asegurará que cualquier órgano administrativo que la Parte establezca o mantenga que regule una empresa propiedad del Estado, ejerza sus facultades discrecionales de regulación de manera imparcial con respecto a las empresas que regula, incluidas las empresas que no son empresas propiedad del Estado”.
“4. Ninguna Parte causará efectos desfavorables para los intereses de otra Parte a través de la utilización de asistencia no comercial que otorgue, ya sea directa o indirectamente, a sus empresas propiedad del Estado”.
“5. Cada Parte asegurará que sus empresas del Estado y empresas propiedad del Estado no causen efectos desfavorables a los intereses de otra Parte a través de la utilización de asistencia no comercial”.
En otras palabras, convertirlas de empresas productivas a empresas públicas no las exime, ni exime al Estado mexicano, de sus obligaciones convencionales de que exista trato no discriminatorio, ni prevalencia de unas empresas sobre otras, ni regulaciones ni reguladores que no actúen de manera imparcial y transparente (capítulo de Buenas Prácticas Regulatorias del T-MEC). Esto no quiere decir que el Estado mexicano no tenga derecho a apoyar a Pemex y CFE, ni que no pueda subsidiar ciertos aspectos del sector energético, lo que no puede hacer es tratar de manera discriminatoria a sus competidores.
Independientemente del objetivo central del plan C en términos de concentración del poder, es claro que el marco jurídico del Poder Judicial, los órganos reguladores y las empresas productivas del Estado puede y debe ser mejorado para un cabal cumplimento con sus importantes obligaciones. No obstante, es esencial que las propuestas de modificaciones a la Constitución o a las leyes sean congruentes con las obligaciones internacionales y promotoras de la inversión de largo plazo. México tiene una bien ganada reputación de apego a sus compromisos internacionales. Este apego es un elemento crucial para el éxito que se pueda tener en el aprovechamiento de la enorme oportunidad que implica el nearshoring.
X: @eledece