Dentro de las representaciones que existen de la justicia, ésta suele expresarse con una balanza. En el derecho penal, una de las aspiraciones principales es lograr que se haga justicia. Sin embargo, la justicia no se trata de sopesar los intereses de la víctima contra los intereses del imputado para ver cuáles tienen mayor peso; la balanza dentro la justicia penal se mantiene íntegra al respetar los derechos de las partes, seguir las formalidades del proceso y sobre todo, encontrar el tipo penal que se ajuste de la manera más exacta a la conducta y daño cometidos.
El ya tan resonado y mediático caso del influencer autodenominado como ‘Fofo Márquez’, refleja con gran trascendencia el dilema al que se enfrenta constantemente la Fiscalía para determinar el tipo penal aplicable al caso, así como todo lo que se puede poner en riesgo con una clasificación jurídica errónea.
Hasta ahora, ‘Fofo Márquez’ ha sido vinculado a proceso por tentativa de feminicidio. No obstante, el dilema de la clasificación jurídica del delito se mantiene: ¿fue tentativa de homicidio o lesiones agravadas por razones de género? Para que sea tentativa de feminicidio, necesitan cumplirse tres requisitos: i) que se haya exteriorizado la intención de privar de la vida a la víctima, adicionalmente a que sea por razones de género conforme a alguno de los supuestos concretos señalados para el delito de feminicidio; ii) que el feminicidio no se haya consumado por causas ajenas a la voluntad del autor; y iii) que se haya puesto en peligro la vida de la víctima. En este caso, es muy riesgoso afirmar por defecto que ‘Fofo’ tenía la intención de privar de la vida a la víctima, más allá de la probabilidad de que por imprudencia ese podría haber sido el resultado; pero ya estaríamos hablando de una hipótesis totalmente distinta.
En cuanto a la evidente violencia de género presente en los hechos, no olvidemos que existen las lesiones agravadas precisamente por razones de género. Todos fuimos testigos de la violencia brutal con la que ‘Fofo’ golpeó a la señora Edith, y es esperanzador notar cómo todos en la sociedad somos conscientes de que hubo factores de violencia de género. Pero que nuestra sed de justicia no se trasforme en un punitivismo ciego y erróneo. La violencia feminicida no se castiga sólo mediante el tipo de feminicidio, esta violencia puede y debe sancionarse conforme a sus distintas expresiones.
El riesgo de clasificar de manera errónea este delito va más allá del caso particular de la señora Edith, pues también se pone en entredicho la autonomía de la Fiscalía e incluso las bases de la teoría del delito (pues hasta se ha hablado de una incoherente iniciativa para “tipificar” la tentativa de feminicidio). El proceso penal de la señora Edith puede ponerse en peligro al basarse en un tipo penal inadecuado, similar a como sucedió el año pasado en el caso del hombre que golpeó a un joven empleado de Subway y cuyo caso se reclasificó de tentativa de homicidio a lesiones graves. Pero en especial, es necesario resaltar que en todos los casos deben respetarse nuestras leyes y revisarse cabalmente que se cumplan los elementos del delito. No podemos permitir que se encuadren delitos por presión mediática.
Este es un caso que nos exige justicia y perturba a todos, pero una Fiscalía autónoma a presiones externas – más no lejana a la sociedad –, es la que nos asegurará que la balanza se mantenga siempre ajustada.
José Luis Nassar Peters, Abogado Penalista
@gueronassar
