El 18 de marzo del 2020, el Colegio de Ingenieros Civiles de México, presentó el “Proyecto de Iniciativa Legislativa de la Ley de Obras Públicas”.
Dicho documento, producto del gran impulso que ha procurado dar este colegio profesional, a las mejores prácticas en materia de construcción de obras públicas, contempló en su propuesta de artículo 122 lo siguiente:
“Artículo 122. Del comité de solución de controversias. Los contratos de obras mayores que celebren las partes podrán incorporar en el contrato o mediante acuerdo por separado, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el contrato, un comité de solución de controversias de carácter permanente a cargo de resolver las diferencias de carácter económico o técnico que surjan, el cual seguirá las directrices de la normatividad institucional derivada de las mejores prácticas internacionales.”
Esta propuesta refleja lo que a nivel internacional se le denomina como “Dispute Board” que ha venido a revolucionar el entendido que teníamos sobre solución de controversias tradicional, y que me voy a permitir explicar en beneficio de aquellos lectores que no estén familiarizados con el mismo:
El comité de solución de controversias o Dispute Board, es un panel integrado por 1, 3 o hasta 5 miembros (ingenieros, arquitectos y/o abogados de construcción regularmente), que se instala en el proyecto como consecuencia de un acuerdo entre las partes, ya sea para prevenir o resolver controversias.
De ninguna forma es un mecanismo nuevo. Desde hace varias décadas a nivel mundial se han implementado dispute boards, y podemos hablar que una de las primeras referencias latinoamericanas fue el Proyecto El Cajón en los años 80s en Honduras, en donde se uso esta herramienta con gran éxito.
¿Cuál es el gran valor de esta herramienta y por qué el CICM lo está promoviendo?
El valor de los Dispute Boards radica en varios beneficios:
El primero es que se trata de un medio de solución de controversias permanente e implementado en el proyecto. Es decir, no se activa cuando un problema surge sino desde que el proyecto inicia. Ello permite que, a diferencia de un juez o un árbitro, cuyo conocimiento de un conflicto en materia de un proyecto de construcción lo tiene que imaginar a nivel documental, el Panel conozca el proyecto, lo visite, y se familiarice con el mismo y con las partes contratantes. De la misma forma, es claro que el Panel no se queda “sentado” esperando a ver que día se les ocurre a las partes presentar una disputa, sino que tiene la obligación (basada en las ultimas tendencias internacionales), a prevenir una disputa en tiempo real y evitar desgastes innecesarios entre el Dueño de la Obra y el Contratista.
El segundo es que tiene diversas funciones de apoyo: puede dar opiniones a las partes sin llegar a tener procesos prolongados y costosos como en el caso de un litigio o un arbitraje, permitiendo que las partes puedan resolver temas sobre los cuales tienen dudas y pueden obtener una gran aportación de un tercero neutral durante la ejecución de los trabajos.
El tercero es que el panel tiene facultades de resolver controversias. Las decisiones son vinculantes, y obligatorias dependiendo de la forma en que se pacte el panel, y ello es de gran valor porque el tiempo de las decisiones es sumamente corto comparado con otro tipo de medios de solución de controversias que pueden requerir meses o años para concluirse. Esto resulta de gran valor en las obras en las que el tiempo es dinero y este último, la referencia de éxito o fracaso de un proyecto.
Finalmente el tercer beneficio es que hoy en día ya no se trata de un medio “anglosajón y desconocido”, sino de un medio de solución de controversias aceptado y apetecido por su gran flexibilidad, su costo reducido en relación a otros medios y a su contemporaneidad que permite que los temas pendientes se resuelvan en “tiempo real” y no años después de que la obra se ejecuta (idealmente).
Es por ello que el Colegio de Ingenieros Civiles de México ha incluido esta figura en su proyecto de ley: porque considera que el no contar con medios de solución de controversias efectivos y eficientes en proyectos complejos es un gran error, pues si bien las autoridades judiciales ya se encontraban rebasadas de capacidad en gran medida por los volúmenes existentes, la pandemia vino a concluir literalmente con una falta de acceso a la justicia que está perjudicando a muchos actores de la industria.
Un claro ejemplo de que este paso es necesario es la implementación obligatoria de esta figura en Peru, bajo el nombre de “Junta de Resolución de Disputas” o JRD para todas las obras públicas de determinado valor en adelante, y su uso e implementación en los Juegos de Lima 2019 que lograron el finiquito de contratos, con procedimientos realmente sencillos ante controversias pendientes incluso después de haber sido realizadas las obras.
La experiencia en este país, ha resultado ser un parteaguas en el desarrollo de proyectos en los que no era posible ceder un minuto de vida a la inauguración de la gesta deportiva. Ello implicó que el Estado Peruano y los contratistas trabajaran sobre todo un esquema colaborativo basado en contratos internacionales, y usando como medios de solución de controversias los Dispute Boards para evitar que las partes tuvieran que acudir a instancias judiciales o arbitrales que podrían fácilmente haber coartado las expectativas de un evento de este nivel. Ello también permitió que las partes tuvieran la tranquilidad de poder resolver sus temas en forma simultánea a la ejecución de los proyectos, abriendo espacios de soluciones técnicas y legales oportunas y eficientes.
Es importante hacer notar que nuestro país cuenta con destacadas instituciones, figuras y medios que permitirían implementar estos mecanismos, por lo que no sería gravoso el comenzar a usarlos.
Como ultimo beneficio, podemos hacer notar que la solución oportuna de controversias en proyectos importantes que manejan números altos, es que favorece la transparencia, la integridad y el combate a la corrupción, pues las partes pueden hacer valer sus derechos.
De ello que es importante que promovamos, implementemos y usemos los Dispute Boards. Necesitamos una transformación para no quedarnos en la añeja forma de arreglar las discrepancias tarde, con retrasos imposibles, y para terminarlo de agravar: “en lo oscurito”.
México se merece una oportunidad de tener mejores mecanismos de solución de controversias en proyectos de construcción.
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