Una particularidad del derecho a ser consultado es que solamente puede ser hecho efectivo por las autoridades y no por las mismas comunidades. En particular, no hay un mecanismo generado mediante ley o mediante la jurisprudencia nacional que permita a una comunidad indígena ser consultada con motivo de alguna medida administrativa que fuera propuesta ante o por el Estado. Si bien mediante precedentes como el caso del Pueblo de Saramaka vs Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reforzado el derecho a ser consultado en tratados multilaterales para dejar en claro que el estado puede ser culpable de no consultar a comunidades sobre actos administrativos que les generen algún tipo de impacto, sin embargo, estos tratados no establecen claramente que debe haber un mecanismo por el que las comunidades puedan solicitar al gobierno nacional sostener un proceso de consulta.
Esto cobra relevancia ya que puede haber casos donde la falta de obligatoriedad de estudios permita a las autoridades no identificar impactos significativos sobre las comunidades indígenas que resulten afectadas por un acto administrativo aun cuando estas mismas puedan identificarlos desde su etapa de planeación.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha identificado impactos significativos que ameriten llevar a cabo un proceso de consulta indígena, no obstante, esta no ha establecido en su jurisprudencia un mecanismo formal por el cual las comunidades puedan solicitar un proceso de consulta con base en su propia identificación y evaluación de riesgos por lo tanto, la SCJN tampoco ha establecido un criterio por el cual una comunidad pueda demostrar que un acto administrativo pueda generar un impacto significativo.
En este sentido, las comunidades indígenas están a la merced de que la administración pública haga esfuerzos adicionales para convocar a un proceso de consulta, lo cual limita su habilidad de abogar a favor de sus derechos comunitarios. La falta de claridad legal que existe sobre la materia de consultas da a pensar que es más fácil que una comunidad gane un amparo respecto a un proceso de consulta mal llevado a que gane un juicio sobre un proceso de consulta jamás convocado. De ser cierto, esto no sólo va contra el espíritu del artículo 2 constitucional ya que incentiva al estado a instaurar medidas antidemocráticas al limitar o no aclarecer el criterio por el cual solicita dictamen respecto la necesidad de llevar a cabo un proceso de consulta.
Esto se pudiera solucionar mediante la ley general sobre consultas indígenas, al incluir un mecanismo para que las comunidades indígenas puedan solicitar dictamen para una consulta. Para esto, la nueva ley debe establecer los criterios para demostrar un posible impacto significativo que motive dicha solicitud. Igualmente, tendrá que establecerse en dicha ley si la solicitud debe ir dirigida al Instituto Nacional para los Pueblos Indígenas (INPI) para su dictamen o si debe ir dirigido a la instancia responsable del acto administrativo para que éstas soliciten dictamen al Instituto.
Esta última aclaración es importante ya que, si bien el INPI es la institución responsable para dictaminar la necesidad de llevar a cabo un proceso de consulta, no necesariamente cuenta con los elementos suficientes sobre cualquier acto administrativo en cuestión, ni cuenta con la capacidad técnica para revisar la documentación altamente técnica como es el caso de estudios ambientales. Esto es particularmente importante cuando una solicitud se ingresará al INPI contra los tiempos que tuviera la instancia responsable para otorgar o negar un permiso.
Existen algunos avances en la materia, tal es el caso del Registro Nacional para la integración del Catalogo Nacional de Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas efectuado en 2022 por el INPI, el cual, ubica e identifica las comunidades indígenas del país lo que agiliza la determinación de impactos sobre el territorio y limita el número de promoventes de solicitudes para llevar a cabo un proceso de consulta.
Asimismo, la experiencia adquirida por el estado para sostener procesos de consulta empieza a generar conocimiento de las comunidades y los métodos para diseñar actos administrativos que reducen el impacto sobre las mismas.
Finalmente, será de suma importancia que la ley en discusión norme los procedimientos de consulta para hacer de ello algo rutinario en la actuación de las dependencias. En cualquier caso, el balance de la ley debe garantizar los derechos humanos sobre los procedimientos administrativos bajo cualquier circunstancia.
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