Llevo muchos años como constitucionalista auspiciando modelos de democracia participativa. Creo que muchos de los problemas que enfrentan las democracias representativas actuales, de hecho, tienen origen en diseños institucionales elitistas, indiferentes a los intereses, necesidades o demandas de la ciudadanía y absolutamente irresponsables frente a esta. En este sentido, considero que es positivo incorporar mecanismos de participación popular directa, que hay que escuchar a la ciudadanía y que la ciudadanía debe tomar decisiones.
Ahora bien, la propuesta de “consulta popular” presentada por el Presidente de la República al Congreso de la Unión, y que ahora está bajo escrutinio de la Suprema Corte de Justicia, es una simulación de dicho mecanismo de participación y hace un flaco favor a la intervención activa de la ciudadanía en la cosa pública a largo plazo. Permítaseme explicarlo.
Entre los escasos mecanismos de participación directa incorporados a la constitución en 2012, que además tienen requisitos sumamente restrictivos para la participación horizontal, se encuentra la consulta popular.
El fin de este mecanismo es que la decisión sobre un tema de trascendencia nacional, sea tomada directamente por la ciudadanía a través de una votación, en lugar de ser tomada por los órganos representativos.
Para que esto sea posible debe haber: 1) un tema de trascendencia en disputa 2) opciones -a mi criterio relevantes- para que la ciudadanía resuelva esa disputa en un sentido u otro 3) una decisión que se toma por mayoría y que, en caso de contar con la participación de más del 40% de la lista nominal de electoras, se torna vinculante para las autoridades públicas.
Con esto en mente, veamos lo que se quiere consultar: “¿Está de acuerdo o no con que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables, investiguen, y en su caso sancionen, la presunta comisión de delitos por parte de los ex presidentes…?”
Ahora analicemos: 1) ¿qué tema está en disputa? A simple vista parece que investigar, y en su caso sancionar, a los ex presidentes… pero no. Eso no está en cuestión, pues los supuestos de investigación, y en su caso, sanción de los delitos ya están previstos en las leyes… esas leyes a las que se refiere la propia pregunta: “con apego a las leyes y procedimientos…” y que obligan a las “autoridades competentes” en ésta mencionadas, sobre todo, tratándose de los delitos que en la exposición de motivos se presume han cometido los ex presidentes. Muchos de estos delitos deben investigarse de oficio, esto quiere decir que no necesitan una “instancia” que active el proceso: ni del presidente, ni del pueblo, ni siquiera de las víctimas.
Entonces: 2) ¿cómo decidir sobre algo en que no hay opciones? Si la ciudadanía votara: SÍ, estoy de acuerdo, el resultado es ok, igual lo tenemos que hacer, gracias por su apoyo. Si la ciudadanía votara: NO, no estoy de acuerdo, el resultado es ok, gracias por participar, pero igual lo tenemos que hacer a pesar de que usted no lo desee. No hay opción. La ley, la Constitución y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos obligan a investigar, y en su caso sancionar, el tipo de delitos que se presumen cometidos por los ex presidentes, so pena de incurrir en responsabilidad.
Distinto sería el caso si se hubiera pretendido consultar una reforma a la ley (que siempre debe respetar la prohibición de retroactividad desfavorable que rige en materia penal). Eso parecía derivarse de la exposición de motivos, que alude a “zonas grises del marco legal”, a que el país “carece de un cauce institucional” o incluso que “(e)l ejercicio de la consulta popular sobre la viabilidad de iniciar procesos legales en contra de los ex presidentes es (…) una forma de despejar una ambigüedad legal que ha imperado sobre las responsabilidades de la figura presidencial…” De esto se desprendería una necesidad de decidir sobre si se quiere -o no- un cambio legal, o una interpretación determinada que despeje las zonas grises (que habría que determinar), establezca los cauces institucionales inexistentes o aclare las ambigüedades (que también habría que determinar) pues, parecería que el Estado hoy no cuenta con medios para responsabilizar a los ex presidentes por sus presuntos actos delictivos. Pero esto no es así. La pregunta en cambio dice: “Está de acuerdo o no con que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables…” Entonces ¿sí hay leyes y procedimientos aplicables para investigar y en su caso sancionar a los ex presidentes? Sí, las hay y no son ambiguas. Son las mismas que le aplican y aplicarán a cualquier persona que cometa uno de los delitos mencionados.
Finalmente 3) ¿a quién vincula y a qué vincula la consulta? La respuesta es que no vincula a nadie ni a nada. Decía antes que no es facultad del ejecutivo decidir sobre una investigación delictiva, como tampoco lo es de la ciudadanía. Por un lado, porque los supuestos para que se investigue, y en su caso se sancione, a alguna persona ya están previstos en las leyes y no son disponibles. Por otro, porque desde que se reformó el artículo 102 constitucional en 2016, la Fiscalía General de la República es un órgano público autónomo. Justamente esta autonomía pretende evitar que el Poder Ejecutivo (o cualquier otro poder) ejerza influencia y/o presiones indebidas en la persecución de los delitos. De este modo se pretende, por un lado, evitar la impunidad de los “amigos” del poder y, por otro, evitar la persecución injustificada de los “opositores” al mismo. Lo que rige es el principio de legalidad, que ordena qué hacer y cómo hacerlo, garantizando la igualdad en la aplicación de la ley.
Entonces, ¿qué es en realidad la propuesta de consulta? En mi opinión es una simulación inconstitucional y un precedente muy peligroso.
Es una simulación inconstitucional porque, si se diera la consulta como se plantea, la ciudadanía no estaría decidiendo nada. Las posibilidades del Estado de perseguir los presuntos delitos cometidos por los ex presidentes no cambiarían en nada. Si se quiere participación popular a la hora de impartir justicia hay que prever el “juicio por jurados” que, hasta donde sé, no ha estado en la mesa de discusión constitucional (ni siquiera en la reforma al artículo 35 hecha en 2019). Si se diera la consulta así prevista, sólo serviría como maniobra para evadir los eventuales costos políticos que pudiera aparejar la apertura (o no) de investigaciones a los ex presidentes. En este sentido, la participación popular no tendría como efecto empoderar a la ciudadanía y con ello controlar al poder o trasladar poder decisorio de las élites al pueblo, sino que estaría al servicio del poder que quiere evitar hacerse cargo de la responsabilidad de enjuiciar y castigar a sus pares. Además, operaría como mecanismo dilatorio. La exposición de motivos parece sugerir que ya hay suficientes elementos para abrir investigaciones, sin embargo, no se ha abierto ningún proceso a ningún ex presidente. De hacerse esta consulta, se postergaría la decisión de iniciar acciones por casi un año, siempre condicionada al voto afirmativo mayoritario.
Por último, es un precedente peligroso tanto para las instituciones como para el futuro de la democracia participativa. Con respecto a las instituciones, si bien la resolución sobre la inconstitucionalidad de la consulta se presenta jurídicamente como un caso “fácil” para la Suprema Corte, políticamente ésta tendrá que intentar explicar a la ciudadanía por qué su decisión no implica dejar impunes a los ex presidentes. Una explicación que, en medio de un clima agitado por el discurso justiciero oficial, será difícil de trasmitir. Por supuesto que si -en contra del proyecto ya presentado por el Ministro Aguilar- finalmente la Corte decidiera a favor de la constitucionalidad de la consulta, estaría fallando a su papel de garante constitucional y con esto al Estado de Derecho.
Con respecto a la democracia participativa, ya lo decía al comenzar esta columna. La manipulación de los mecanismos de participación popular como medios plebiscitarios de legitimación del poder político han generado durante muchos años el rechazo, cuando no el terror, a cualquier forma de intervención ciudadana en los asuntos públicos. Las reacciones suelen venir acompañadas de restricciones jurídicas a cualquier vía de participación popular. Por eso es importante desvelar este uso simulado de la legítima voluntad popular de hacer justicia, para que no nos roben la voluntad, ni nos impidan la justicia. La transformación que necesita este país es empezar a llamar las cosas por su nombre.
Prof. de tiempo completo del Departamento de Derecho del ITAM
Nivel 1 SNI-CONACYT
