Ante el nuevo escenario que se abre con la reforma judicial, la imposibilidad de ampararse a cambios constitucionales y el periodo de ajuste aún incierto, el sector privado estudia diversos caminos para hacer frente a esta realidad.
Pese a ser herramientas que ya existían, ahora se analiza más incluir en los contratos el uso de cláusulas de arbitraje, mediación y conciliación para enfrentar diferendos entre privados, además de blindarse con tratados internacionales ante expropiaciones, pero lo más difícil será litigar controversias con el gobierno federal, dijeron especialistas consultados por EL UNIVERSAL.
Coincidieron en que hay incertidumbre en torno a si habrá jueces suficientes para atender los litigios que se vayan a presentar, por lo que hay otras figuras a las que buscan acogerse los privados para salir adelante ante cualquier conflicto.
Lee también Empresarios en EU advierten sobre aranceles a México: el remedio saldrá más caro que la enfermedad
Las empresas buscan caminos alternos porque, si se pretenden litigar asuntos ante un juez local tras la reforma judicial, “se anticipa que serán mucho menos preparados a los jueces actuales y existe un riesgo grave de que esto se vaya a agravar”, dijo el líder del área de práctica transaccional y financiera de la firma Santamarina + Steta, Juan Carlos Machorro.
Así que, “¿cómo darle vuelta a eso? Existe un concepto que se llama Medios Alternativos de Solución de Controversia (MASC): en lugar de resolver ante un tribunal, son alternativas distintas que van a estar al alcance de las empresas”, comentó a este diario.
Entre las posibles formas de solucionar un conflicto de carácter comercial y que pueden integrarse a un contrato son la negociación; mediación, en la que participa un tercero imparcial sin dar propuestas; conciliación, donde un conciliador independiente propone soluciones; peritaje, panel de solución de controversias y arbitraje. Es importante saber que los tribunales tienen la encomienda de apoyar los procedimientos arbitrales hasta su ejecución.
Machorro añadió que con una empresa se pueden imponer estas cláusulas alternativas de solución, pero “en relación con el gobierno, normalmente no se admite la cláusula arbitral y tienes que ir a litigar a tribunales locales”.
Aunque entre privados hay una cláusula de jurisdicción, en la que se determina en qué país se resolverá el conflicto, “cuando la empresa tiene relación con el gobierno, ahí cambia todo”; antes “teníamos la figura del juicio de amparo, que protege a empresas y personas físicas de actos violatorios”, pero con la reforma hay cambios.
Aunque una salida es la figura del fideicomiso, que “vamos a ver alternativas de reestructuras de patrimonio empresariales vertidas en fideicomisos que no se necesitaban tanto, hasta que la reforma disminuyó capacidades del Poder Judicial”.
El presidente de la International Chamber of Commerce of Mexico (ICC México), Claus Von Wobeser, afirmó que “lo que viene, seguramente, va a ser que muchas de las empresas van a preferir ir a solución de controversias privadas por mediación o arbitraje”.
Explicó que el año pasado “México fue el segundo país que tuvo más partes de arbitraje mexicanas en todo el mundo, después de Estados Unidos”.
Lee también Sheinbaum y empresarios firman renovación del PACIC; buscan sumar más productos a canasta básica
El punto a considerar es que si tienes una controversia de 100 millones de dólares, “irte con un juez de Distrito, que es un juez que —a lo mejor— salió de la universidad con cinco años de haberse recibido, sin mucha experiencia, pues no vas a poner un caso de esa magnitud ante un juez que no sabe nada”.
Sin embargo, el presidente del ICC México dijo que no se sabe aún si los grandes contratos de infraestructura con el gobierno o de proveeduría que un privado tenga con la Comisión Federal de Electricidad (CFE) o Petróleos Mexicanos (Pemex) permitirán el arbitraje como se llevó a cabo en algunos momentos en que se aceptaron cláusulas para resolver disputas en la Corte de Londres.
“Espero que sigan con eso, porque si no, las empresas no van a querer entrar”, señaló.
Lo que también se pudiera comenzar a observar es que las empresas se reestructuren corporativamente e incluso se constituyan en otros países, porque “tienen mayor protección irónicamente las empresas extranjeras que las mexicanas” al acogerse a los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) o a los tratados de libre comercio.
Si hay un caso de expropiación de denegación de justicia, una empresa puede demandar al Estado mexicano mediante arbitrajes de inversión, que hasta la fecha México ha cumplido.
Para la exmagistrada federal y consultora empresarial Martha Elizabeth Ibarra Navarrete, las empresas pueden pensar en ajustar su estructura y crear fideicomisos, subsidiarias en el extranjero y alianzas estratégicas.
Se pueden blindar los activos mediante la creación de “entidades jurídicas que protejan el patrimonio empresarial ante cambios judiciales o fiscales a fin de reducir los riesgos”, detalló.
Existen también acuerdos internacionales que pueden proteger a las inversiones en el país, como el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), ya que contiene mecanismos de resolución de disputas y un arbitraje internacional; el Convenio de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, que permite que las sentencias emitidas en otros países se ejecuten en México; se cuentan también los acuerdos de inversión APPRI, los cuales facilitan un trato justo y equitativo ante una expropiación sin compensación.
Así como el mecanismo de arbitraje del ICC o del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).