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Durante la conmemoración de los 79 años de la expropiación petrolera, el Presidente Peña Nieto planteó dos alternativas: seguir por el mismo camino poniendo en riesgo a las finanzas públicas y la seguridad energética del país, o, seguir las mejores prácticas internacionales y compartir costos y riesgos. El antes tenía un acepción de lo que debíamos entender por lo estratégico y el después otra. En contraste, se encuentra la posición de Cuauhtémoc Cárdenas al mencionar que “se está llevando a cabo (…) la destrucción consciente de la industria petrolera nacional y la entrega de recursos energéticos de la nación a empresas privadas”, una representación del después.
La modificación del artículo 27 constitucional, que es el corazón de la reforma energética, otorgó una nueva dimensión al concepto de lo estratégico, que antes se definía como aquella actividad reservada a la gestión directa y exclusiva del sector público limitado al gobierno. Esta circunstancia jurídica cambió y hoy las empresas productivas del estado -EPEs- (que son entes semi-gubernamentales y no son propiamente parte de la administración pública federal) y los particulares directamente o en asociación con aquellas pueden realizar actividades estratégicas como son la exploración y extracción del petróleo y otros hidrocarburos.
En el último año, la Comisión Nacional de Hidrocarburos ha licitado (subastado) estas actividades en los pozos petroleros en aguas someras y profundas a favor de empresas nacionales y extranjeras y autorizó a PEMEX un “farmout” y un “joint venture “(distintos tipos de asociaciones para la explotación de derechos sobre bienes originales de la Nación) que permite la administración privada de lo estratégico que antes era considerado exclusivamente un coto del gobierno.
Por otra parte, en el artículo 25 constitucional se establece que la gestión de lo estratégico sólo corresponde al sector público (el gobierno, que mantiene el control y la propiedad de los organismos descentralizados y las EPEs), por lo que está prohibido que la desarrollen los particulares. Hay una aparente antinomia y surge la pregunta ¿Qué debemos entender por estratégico?
Esta realidad provocó que se procediera a la revisión del alcance del concepto estratégico, que se incorporó en la Constitución en el año de 1982, toda vez que conforme a la interpretación tradicional sólo los organismos descentralizados tenían en su objeto la realización de actividades estratégicas. Paradójicamente, ahora estos ya no son competentes para llevar a cabo actividades estratégicas vinculadas con la exploración y extracción de hidrocarburos.
La materia energética estaba reservada en todas sus etapas al gobierno -monopolio legal- que la gestionaba a través de PEMEX, CFE y LyFC (liquidada) y la única intervención de los particulares permitida era como contratistas, franquiciatarios o la autogeneración de energía eléctrica. Las empresas de participación estatal mayoritaria ni los fidecomisos públicos podían participar en estas atribuciones estatales de desarrollo económico.
A partir de la reforma energética del 2014, las EPEs asumen, como entes pertenecientes al gobierno, una parte del antiguo monopolio gubernamental en proceso de extinción y lo comparten con los particulares, por lo tanto, el concepto tradicional de lo estratégico es insuficiente para explicar la nueva realidad jurídica.
En la Constitución se permite a sujetos no gubernamentales participar por propio derecho en la industria, sin la intervención de PEMEX y CFE, y los organismos descentralizados vinculados con las actividades estratégicas se transformaron en EPEs. Hoy indirectamente el Estado explota a través de asignatarios públicos y privados bienes de dominio directo de la Nación.
Este es un fenómeno que obliga a repensar lo que concebíamos como lo estratégico. Si bien es cierto esta cuestión ya se había abordado teóricamente (Valls y Matute, Nuevo Derecho Administrativo, 2014) es relevante destacar que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió una tesis aislada sobre el concepto de las áreas estratégicas que, en síntesis, son aquellas actividades económicas reservadas para uso exclusivo del Estado identificadas con la soberanía económica, los servicios a cargo exclusivo del Gobierno Federal y la explotación de bienes del dominio público.
Hay que destacar que agrega un elemento adicional al tradicional. Ahora, la explotación de un bien del dominio directo de la Nación, sin importar el sujeto que la realice, se considera esencial en la consecución del interés general por lo que debe entenderse por lo estratégico. Esto es congruente con lo establecido en la Constitución vigente y da pie a la sistematización de lo estratégico en lo que se conoce como la nueva paraestatalidad (Carlos Matute, El Universal 16-12-16), que es aquella relacionada con la existencia de los órganos constitucionales autónomos, entidades semi-gubernamentales como las EPEs y administración descentralizada no vinculada jerárquicamente con el Poder Ejecutivo, ni supervisada directamente por éste como sucede con el Fondo Mexicano del Petróleo o los particulares dedicados a las actividades estratégicas o concesionarios de telecomunicaciones.
Lo expuesto demuestra que la delimitación de los contenidos en el orden jurídico ya no es monopolio del legislador, sino que en esta función estatal participan activamente los administradores y los jueces, quienes con el cumplimiento de sus atribuciones contribuyen al dimensionamiento de los alcances del derecho como sucede con el concepto de lo estratégico. El determinar cuándo termina el antes y empieza el después en materia energética es un proceso complejo, lento y debatible.
Profesor de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac del Norte
cmatutegonzalez@yahoo.com.mx
