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En México, el nuevo sistema penal acusatorio, adversarial y oral se funda en principios constitucionales que buscan respetar de forma integral los derechos humanos tanto del inculpado como de la víctima u ofendido, además de proteger los intereses de la sociedad en su conjunto.
A partir de una profunda visión humanista, sustentada en el llamado “garantismo penal”, la idea de que el inculpado debía perder de modo provisional su libertad —hasta que se resolviera en definitiva su situación jurídica por la probable comisión de un delito— tenía que modificarse de raíz.
Al respecto, medítese sobre los supuestos en que el inculpado, que la sufría, no era sujeto —al final— de una sentencia de culpabilidad que tuviera como pena la privación definitiva de su libertad. Esa circunstancia tornaba la actuación estatal como poseedor del ius puniendi en una genuina injusticia.
Cuando ello sucedía, el inculpado soportaba una auténtica pena de privación anticipada de su libertad, sin que existiera un juicio concluyente sobre su culpabilidad. Había un contrasentido desde el momento en que esos días, junto con la detención, eran descontados de su pena definitiva. Es decir, si era declarado inocente ¿entonces qué se le descontaría?
Así, la prisión preventiva suponía —a manera de pena accesoria— la pérdida o suspensión de diversos derechos ciudadanos y políticos.
Acorde con la reforma constitucional en derechos humanos del 10 de junio de 2011, el nuevo sistema penal hace prevaler la libertad del inculpado sobre el bien jurídico tutelado, de modo que la regla general que ahora impera es presumir la inocencia hasta que haya sentencia condenatoria.
En otras palabras: presunción de inocencia y prisión preventiva son dos instituciones antagónicas de origen; por lo que el nuevo sistema penal acusatorio, que se nutre de los derechos fundamentales, debía privilegiar el debido proceso legal y la libertad de movimiento del inculpado.
¿Desaparece entonces la prisión preventiva? No, sólo se atempera con reglas estrictas: 1. Procede por delito que merezca pena privativa de libertad; 2. Se aplica oficiosamente por delitos concretos; y, 3. Debe solicitarse sólo cuando el resto de medidas cautelares no sean idóneas.
Específicamente, se justifica cuando es necesaria para garantizar la comparecencia del inculpado al juicio, el desarrollo de la investigación y la protección de la víctima, testigo o comunidad, así como cuando aquél esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por delito doloso.
En este sentido, la prisión preventiva se enmarca en la Convención de Palermo sobre la delincuencia organizada, al buscar —asimismo— salvaguardar al juzgador, fiscal, ministerio público y policía del peligro que implica la libertad provisional de un temible inculpado, como lo es El Chapo Guzmán.
Únicamente el juez podrá ordenarla cuando se trate de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos, y los que determine la ley en contra de la seguridad nacional, el libre desarrollo de la personalidad y la salud.
No podrá exceder del tiempo que como máximo fija la ley al delito que motiva al proceso y en ningún caso será superior a dos años, salvo que su prolongación se deba al ejercicio de defensa. Si se cumple ese término fatal y no se pronuncia sentencia, el inculpado debe ponerse en libertad de inmediato.
Para el resto de los supuestos se proscribe su utilización, ya que el inculpado deberá ser juzgado antes de cuatro meses si se trata de delito cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión y antes de un año si la pena excede de ese tiempo, salvo que se solicite mayor plazo para su defensa.
En suma, el sistema acusatorio mantiene a la prisión preventiva como la última opción de entre las medidas cautelares disponibles, con lo que transita de un sistema basado en la reprensión a uno que busca controlar el fenómeno delictivo con sustento en el concepto de Defensa de la sociedad.
Así, la regla que deberá medir la reforma que dio inicio al nuevo sistema penal en México es muy sencilla: “Entre más inculpados estén sujetos a prisión preventiva en términos relativos con relación a los delitos graves, y en términos absolutos con relación a los no graves, menor será su éxito”.
Consejero de la Judicatura Federal de 2009 a 2014
