IFT revierte resolución de megamulta a Telcel

Como lo escribí en mi última columna de 2017, el asunto de aquella tan sonada megamulta a Telcel de 12 mil millones de pesos que impuso, para luego conmutar por buena conducta, la entonces Cofeco por prácticas monopólicas relativas a Telcel, sorpresivamente se volvió a abrir el año pasado con un proyecto de resolución a un amparo interpuesto por algunas empresas de Grupo Televisa. Le decía yo que la Suprema Corte de Justicia concedió el amparo a Televisa por considerar que la autoridad (ahora el IFT) debió seguir con la investigación en que derivaba su denuncia y ordenó al IFT iniciar una nueva investigación. El instituto inició un nuevo procedimiento en el que concluyó que ya se había juzgado a Telcel por la misma conducta cometida en el mismo período, y que por tanto no podía volver a juzgarla.

Pero esto no bastó y ya estaba por discutirse en el pleno de la Corte el proyecto a cargo del ministro Pérez Dayán que proponía destituir a Gabriel Contreras, presidente del instituto, por repetición del acto; es decir, por supuestamente volver a fallar lo mismo que la Corte ordenó modificar, aunque le explicaba yo que era un error considerar la resolución del IFT como una repetición del acto.

Así que para no tomar riesgos, el pleno del instituto dejó sin efectos el 13 de diciembre, su resolución anterior y concluyó que sí se acreditaron los hechos denunciados, que Telcel sí incurrió en una práctica monopólica relativa y que sí se causó una afectación a la competencia y daño a los denunciados, pero que no podía imponer sanción precisamente por el principio non bis in ídem; es decir, que no se puede sancionar dos veces por una misma conducta a una misma persona y como la sanción en su momento fue conmutada por ciertos compromisos que hizo Telcel, ese capítulo sí quedó cerrado.

¿Qué sigue? Obviamente esta es una derrota para Telcel, que tiene como principal efecto el que las partes denunciantes utilicen esta resolución para demandar a la empresa un pago por daño civil, que era lo que sus competidores querían conseguir. Sin embargo, Telcel interpondrá amparo contra la nueva resolución del instituto y por tanto la determinación de daño a la competencia no podrá utilizarse en tribunales hasta que quede firme; es decir, hasta que el amparo no se resuelva en todas sus instancias, incluyendo la Suprema Corte de Justicia, donde seguramente terminará.

Dominancia televisa. Otro capítulo de la competencia en este tortuoso sector de las telecomunicaciones, es el relativo a la determinación de Televisa como dominante en el servicios de televisión y audio restringidos o de paga. Desde febrero del año pasado, el instituto Federal de Telecomunicaciones fue obligado, por unanimidad del Tribunal Colegiado Especializado que integraba el magistrado Jean Claude Tron Petit, a volver a resolver sobre si Televisa era o no dominante en este mercado, como consecuencia de un amparo interpuesto que le dio la razón a Televisora del Valle de México (Canal 40) de Grupo Salinas.

La consecuencia de la determinación de dominancia o poder sustancial en un mercado relevante (es lo mismo) no es una multa, sino la imposición de regulación asimétrica; es decir, de reglas específicas al dominante que tienden a evitar que con ese poder, dañen a la competencia y a sus competidores.

Pero hasta el momento el IFT no ha impuesto ninguna regulación. Vaya, ni siquiera ha iniciado el procedimiento previsto en el artículo 281 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) que dispone que el instituto debe notificar a Televisa el proyecto de regulación en el que se establezcan las obligaciones específicas a las cuales quedará sujeto y otorgarle un plazo de 30 días hábiles al agente económico para manifestarse sobre el proyecto. Así arranca un proceso que puede tardar bastante porque además hay posibilidad de presentar pruebas.

Lamentable, el instituto no parece tener ninguna prisa. Espero equivocarme, pero creo que no tocarán a Televisa hasta que quede firme la declaración de dominancia o bien, se niegue el amparo que aún está en primera instancia en los especializados con el número de expediente 1196/2017, y va para largo, ni siquiera se ha llevado a cabo la audiencia constitucional que tiene como fecha ahora, después de varios diferimientos, el 7 de febrero próximo. Así que como ve, eso de la no suspensión de las resoluciones del IFT es variable pues, en este caso, aunque no existe efectivamente una suspensión jurídica, sí la hay de facto por la inactividad del instituto en el tema.

Todo esto me recuerda a la doble ventanilla que había antes de la reforma con la Cofeco y la Cofetel, la primera declaraba la dominancia y la Cofetel imponía la regulación asimétrica, pasaba tanto tiempo entre las dos instancias, entre los procedimientos, los juicios y las suspensiones, que cuando terminaban el proceso, las condiciones del mercado habían cambiado tanto que las reglas eran inaplicables a la nueva realidad. Hacia allá vamos.

El Programa Anual de Trabajo 2017 del instituto señala como objetivo establecer los criterios para determinar la existencia de agentes económicos con poder sustancial de mercado, así como la existencia de condiciones de competencia efectiva en distintos mercados relevantes del sector, dice que el anteproyecto estaba listo desde 2016, pero no sabemos más.

Así pues, es penoso este caso de dominancia que le costó el cargo en el tribunal especializado al magistrado Tron Petit y que al parecer ahora está destinado a desvanecerse en el mapa de la regulación las telecomunicaciones.

EN LA SOBREMESA. Lamentable también que la mayoría de los miembros del pleno del instituto no quisieran interponer controversia constitucional en contra de las reformas a la LFTR que dieron reversa a varios derechos de las audiencias y que le restó atribuciones a este organismo que tal parece no tener ningún interés en defender su autonomía.