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La mayoría de las personas y muchos abogados consideran a la voluntad entre las partes la regla de oro de cualquier convenio. La palabra empeñada es una cuestión jurídica, pero en ciertas circunstancias es también cuestión de honor. Sostener lo convenido y cumplirlo es una de las virtudes más reconocidas y admiradas socialmente.
En la contratación pública esto no es así necesariamente. El gobierno tiene ventajas sobre el contratista tanto en su calidad de representante del poder social, como a partir del supuesto de que persigue el bienestar colectivo cuando actúa. Lo acordado entre las partes pasa a un segundo plano y el Estado es favorecido con un régimen exorbitante que le permite dar por terminado anticipadamente un contrato por causas de interés público o rescindirlo unilateralmente. Lo segundo cuando el contratista incumplió con sus obligaciones en forma generalizada y sistemática a tal grado que pone en peligro la ejecución de la obra.
En el argot se dice que la obra pública más cara es aquella que se necesita y no se hace por falta de presupuesto o impericia de los gobernantes o administradores. Bajo esta tesitura, el ejercicio del poder del Estado para "cancelar" una obra es excepcional y debe tomar en cuenta muchos factores jurídicos, económicos y sociales. Lo más importante es mantener el equilibrio entre las partes en el contrato para que se consiga lo que se quiere como el bien social más alto, que es contar con la obra pública presupuestada.
Hay que señalar que la mayoría de los aspectos están normados en las leyes de contratación pública, incluso la utilidad, y hay una gran limitación a la libertad de contratación, que, en muchas ocasiones, se reduce a aceptar las condiciones del gobierno participando en las licitaciones públicas.
El mandato ciudadano se expresó en las urnas y eligió a un candidato que se oponía a la construcción del Nuevo Aeropuerto Internacional de México, quien confirmó la cancelación con una consulta popular. El pasado 1 de diciembre empezó la cuenta regresiva para el cierre definitivo del proyecto.
¿Por qué los trabajos no se detuvieron el 30 de noviembre pasado? Porque hay un proceso en marcha que se debe concluir correctamente. Por ejemplo, el contratista no debe abandonar la obra pública unilateralmente, ni siquiera en la situación extrema en que no haya pago de los trabajos ejecutados, y debe esperar a que la autoridad le indique la suspensión o terminación de la misma. Lo que es un escenario de enorme riesgo, más aún cuando es un hecho conocido que el gobierno ya tomó la decisión política de detener la obra.
El servidor público responsable de proceder a la terminación anticipada de la obra pública asume la responsabilidad de la decisión y cuando ésta es de índole política, el riesgo de incurrir en una responsabilidad administrativa es muy alto, si se toma en cuenta que los juicios derivados de un conflicto por una obra pública son largos y costosos. ¿Quién será el que asuma la que corresponde a la cancelación del Nuevo Aeropuerto?
El asunto no queda en la terminación. Acto seguido viene la entrega de la obra y el finiquito de la misma. Lo primero suele ser rápido, pero lo segundo es uno de los procedimientos más complejos que existen en una obra pública y consiste en buscar un acuerdo respecto a la obra ejecutada con precios ordinarios y extraordinarios, las deductivas, los trabajos no ejecutados, las sanciones por retrasos o incumplimientos, los trabajos excepcionales, las escalatorias y, en su caso, las condiciones de las modificaciones contractuales, entre otros aspectos.
En una terminación anticipada hay que probar el interés público y determinar el monto de los gastos no recuperables. Además, hay que atender los efectos jurídicos y económicos sobre los subcontratistas (muchas de estas empresas pueden quebrar) y verificar que haya quedado acreditado el interés público (la consulta popular es insuficiente para estos efectos jurídicos).
En estos momentos, nadie puede saber el porcentaje de empresas involucradas que se allanarán a las pretensiones del nuevo gobierno. Seguramente, la decisión la tomarán cuando tengan las cifras del finiquito, tal y como sucedió con el tren rápido Ciudad de México-Querétaro y los chinos, que sí llegaron a un acuerdo porque el gobierno federal cedió a las peticiones de unos inversionistas muy enojados.
El proceso de finiquito es el momento en que las empresas afectadas decidirán si litigan o no la decisión de "cancelar" la construcción. Mientras tanto, están armando el caso y negociando con los subcontratistas. Platicar de obra pública es bueno para saber que cualquier decisión que la afecte tiene muchas aristas, que convienen tomar en cuenta. El posible conflicto es multifacético e incluye a los servidores públicos entrantes, a los contratistas, a las empresas supervisoras y a los subcontratistas. La decisión de no suspender los trabajos hasta que se negocien los bonos para su financiamiento es una buena señal. Hay un aparente orden y conocimiento del tema, lo cual tranquiliza.
Miembro Electo del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I
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